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法律专题讲座稿


法律知识专题讲座

合 同

风 险 防 控
高台县水务局 杨玉华



合同的定义和分类
? 定义:《中华人民共和国合同法》中所称的合同是指平等主 体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权

利义务关系的协议。
注意:婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他 法律的规定。

? 分类:合同主要有买卖合同,借款合同,租赁合同,承揽合
同,建设工程合同,运输合同,供用电、水、气、热力合同, 赠与合同,融资租赁合同,技术合同,保管合同,仓储合同, 委托合同,行纪合同,居间合同等。

一、合同签订前(准备阶段)的策略 ? 在合同签订前的准备阶段,主要做好调查核实工作。 这里包括两个方面的问题: ? 一是合同对方的主体资格问题,就是看对方有没有签 订合同的资格,这关系合同效力; ? 另一个是合同对方的资信问题,就是看看对方有没有 实际履行合同的能力,关系的是合同的履行问题。

(一)合同主体资格的审查:
? 合同主体包括自然人和法人,同样是市场主体,不同的市场主体 有不同的资质和能力,交易中应当依法区别,对这两类不同的主 体,在签约的过程中,所要关注或者说审核的重点是不同的。

? 1、签约对方为自然人时,法律要求其必须是完全民事行为能力人。 根据《民法通则》第十一条的规定:“十八周岁以上的公民是成 年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全 民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的 劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。”因此, 在与自然人签订合同时应当确认其具有完全民事行为能力,否则, 与之签订的合同将会面临效力待定或无效的风险。一般情况下, 在与自然人签订合同时,我们必须要求其提供身份证件、详细的 家庭地址、联系方法及其他个人的其他情况,方便于在必要时对 其进行实地的考察和确认。

(一)合同主体资格的审查:
? 2、签约对方为企业时,在签订合同时,应当审查其是否具备签订 合同的主体资格。如企业各部(科、处、室)等是不具备主体资 格不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适而被认 定无效。 ? 案例:某配件厂需要制作一批配件,通过熟人找到某制造厂一车 间主任,因为是熟人,配件厂没有当回事,就和车间签订了加工 承揽合同,合同上盖的是车间的章,结果有多半的产品质量不合 格,于是配件厂要求该车间承担违约责任,该车间却以自己不具 备合同主体资格为由进行抗辩,法院最终判决合同无效。 如果是企业的分支机构,如分厂、分公司、办事处等,则应看其 是否具有对外开展业务资格(是否有总公司的授权)?是否有非 法人营业执照?如果有授权或有非企业法人营业执照,根据有关 规定,他有签订合同的资格。

?

(一)合同主体资格的审查:

? 在签订合同时,还应该考察合同订立对方的资格能力,主
要看以下资料: ? ①营业执照。核查对方是依法领取了营业执照,以及营业 执照是否通过了最近一年年检,可以断定合同对方是否是 依法设立及有效存续。(按照《公司登记管理条例》第十 七条规定:公司未年检,有可能被吊销了营业执照,没有 营业执照,意味着公司不能开展经营活动);根据营业执 照上载明的信息,可以断定合同约定的义务是否在对方的 经营范围之内以及合同金额是否超出其实收注册资本的范 围,也就是对方是否具有拟签订合同的履约能力。

(一)合同主体资格的审查: ? ②税务登记证。税务登记证是税务机关核发给企业的进行 经营活动的凭证,企业要想从事经营活动,除依法应当取 得营业执照外,还应当取得税务登记证。税务登记证不仅 是判断合同对方能否为企业开具发票的凭据,也是验定其 开具的发票是否有效的依据。

? ③资质证书。资质证书是国家授予企业从事某种生产经营 活动的资格证书。诸如机械制造业的压力容器生产许可证、 建筑行业的建筑企业资质证书、药品生产企业的药品生产 许可证等,均为企业的资质证书。我们在签订需要对方具 有特定资质条件的合同时,必须要求其提供相关的资质证 明,并且通过相关的行业管理部门查询其资质证明的真实 性。

(一)合同主体资格的审查:
? 3、不论是自然人还是法人,都可以委托代理人签订合同。 在这种情况下,应当特别注意审核签订合同的授权委托人

的相关资料,包括身份证件、授权委托书,并且认真审查
清楚授权事项、范围、授权期限等内容,尤其授权事项范 一般情况下,对自然人之间的委托代理,最好要求其对委 托行为进行公证。

围和期限很重要,必要时要和委托人进行核实,以防受骗。

(二)合同主体资信的审查: ? 在审核了对方的主体资格没有问题后,则应核实签约 对方的资信情况。资信风险简单的讲就是“资产和信 用的风险”,对方主体的资信情况往往关系到对方合 同履行能力和诚信的问题,因此,在审查了对方主体

资格之后,还应当核实对方的资信情况。
? 签订合同前的资信调查的方式一般包括如下几种:

(二)合同主体资信的审查:

? 1、利用政府管理部门及相关社会团体协会组织的网站或其他方 式进行资信信息调查与核实。主要有工商、税务、质量检验检疫、 海关、卫生、环保、劳动保障、司法、协会等部门机构。

? 2、利用宣传媒体的报道进行资信信息收集和核实。主要有广播、 电视、报纸、杂志、行业内参、相关出版物、户外广告等。
? 3、利用企业参与的市场经营活动进行信息收集与核实。主要有 各种展示展销活动及相关印刷品介绍等。

? 4、与相关服务机构合作进行信息收集与核实。主要有金融机构、 信用管理服务机构、担保机构以及信息咨询等各类中介服务机构 等。 ? 5、与企业正面接触,直接进行现场资信调查。 ? 6、与企业非正面接触,与该企业临近住家、地区管理者、该企 业的客商户进行侧面调查。

(三)本方(对自己)履约能力的审核: ? 本方履约能力的风险主要体现在签订合同时,不考虑或较 少的考虑本方是否具备履约能力,盲目的签订合同后无法 履行合同,将会导致更大的损失。比如两份有关联关系的 合同,把这份合同的履行完全寄托到和第三方签订的另外

一份合同的上,这样很危险。因此,不论是什么合同,在
签订合同之前,都要充分的考虑自己的履约能力,如自己 的履约能力能达到拟签合同约定的要求,才应考虑订立合

同。

二、拟订合同主要条款(签订中)的策略

? 在合同主要条款达成一致后,会有一方负责起草合同文本。 在实践中往往有些当事人不愿意起草合同文本,其实这种 想法是很不可取的,这等于自己放弃了自己掌握主动的机 会。一般来讲,文本由谁起草,谁就掌握主动。谈判的过 程主要解决的是合同的关键条款,但是在细节处可能会留 有许多空间。再者口头上商议的合同条款要形成文字,还 有一个如何表述的过程,有时,仅仅是一字之差,意思则 大相径庭。起草一方主动性在于可以根据双方协商的内容, 认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备, 对拟好的合同文本很多时候没有时间认真推敲。有些时候, 即使认真审议了合同中的各项条款,但由于文化和理解上 的差异,对词意的理解也会不同,难以发现对其不利之处。 所以,我们应重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文 本。

(一)确定合同形式。 ? 合同的形式有口头形式、书面形式和其他形式。在签订合 同时,根据情况选择适当的合同形式,具体应当注意:

? 1 、口头合同。在公司的日常经营过程中,口头合同也是
常见的(比如办公室可能经常遇到,临时买一些少量的办

公用品,并且当时就可以提货,就无需签合同),但是除
了交货的同时付款的合同,即即时清结的合同外,都要考 虑签订书面合同。对于约定有一定履行期限的合同,更应 当签订书面的合同。

(一)确定合同形式。 ? 2. 书面合同。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书 面形式订立合同的,一定要以书面的形式订立合同,千万 不要因为人熟就无视这样的约定,因为这里面隐藏了许多 的法律风险。当然如果当事人未采用书面形式但一方已经 履行主要义务,对方接受的,该合同是成立并有效的,但 这样的行为会给企业带来许多不必要的风险和麻烦,应当 尽量的避免。

(一)确定合同形式。 ? 3 、特殊书面形式的合同。主要指以信件和数据电文(包

括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式
签订合同。采用这种形式的,一定要要求以书面的形式做 如果约定的合同以传真方式签订而没有要求用书面的方式 做最后的确认,如果发生纠纷,风险是很大的。因为传真 件相当于复印件,而根据相关法律规定,无法与原件核对 的复印件不能单独作为认定事实的依据,一旦出现纠纷,

最后的确认以避免双方在履行过程中发生分歧,引发纠纷。

可能连一份充分证明与对方存在合同关系的证据都没有。

(二)合同的名称和内容要保持一致。
? 《合同法》对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规范,合同类 型不同,双方的权利义务关系不同,可适用的法律规则也不一样。因 此,对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上 判断的情况,合同名称的准确性尤为重要,否则对履行合同或者在发 生争议时适用法律条款徒增困难。 ? 以超市储物箱发生盗窃案为例,如果超市向消费者提供储物箱的行为 是一种保管合同,则超市应对消费者的损失承担责任,如认定为借用 合同,则超市不会承担任何责任。如果超市在储物箱处明确提示储物 箱可以免费借用,并且提示顾客物品丢失的风险由自己承担,超市可 以避免承担责任的风险。 ? 因此,在签订合同时,必须搞清楚要签订什么样的合同。《合同法》 分则共规定了15种有名合同,根据合同的内容,如果能确定所签订的 合同属于15种之一的有名合同,就应当按照合同法的规定去明确合同 名称,并约定相关内容。如果分辨不清,不如直接把合同名称定为 “合同书”或者“协议书”,免得在发生争议后,误导法官。

(三)合同用语必须严谨明确,切忌含混不清发生歧义。 ? 案例1:甲方与乙方签订了一个出售矿渣的合同。合同 中明确约定甲方可以每天拉一车,时间一个月。由于合 同中没有明确约定拉货车的型号,结果对方拉货的车越 来越大,乙方明知吃亏,却也无可奈何。 这是标的数 量约定不明带来的损失。

(三)合同用语必须严谨明确,切忌含混不清发生歧义。 ? 案例 2 :甲乙口头约定,由乙向甲借款五万元。乙在 归还部分借款后,甲为乙出具一张凭据 "还(hai)欠

款一万元" 。之后,甲因乙迟迟不归还余款,遂向法
院起诉,要求乙归还余款 4 万元。对此凭据就出现了 两种理解。一种认为,甲为乙出具的是一张收条其真

实意思是甲收到了乙归还的欠款1万元,乙仍然欠甲4
万元,这里的 " 还" 应读为huan; 另一种意见认为 , 甲出 具的条子是一张证明 ,此处的"还"应当读为hai,意思为 乙还有1万元未归还。

(三)合同用语必须严谨明确,切忌含混不清发生歧义。
? 案例3:定金和订金。定金是债的一种担保方式,《中华人民共和 国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人

履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不
履行约定的债务的,无权要求返还定金,收受定金的一方不履 行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性, 在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了“订 金”,而“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功

能。
? 上述三个案例,有些可能是理解方面的问题,但是不管是哪方 面的问题,毕竟引发了纠纷,无形之中增加了合同的风险,而

(四)标的的质量条款。 ? 质量条款是合同中非常重要的内容,必须慎而又慎。

? 第一,权利性保证。对买卖合同以及转让所有权的合同来
说,出让方要保证对标的物有完全处分权。

? 第二,完整性保证。保证标的以及其配套设施完整、齐备。
? 第三,效能性保证。作为供货合同或者加工承揽、定做合

同,保证标的符合事先约定的指标参数、能够达到预定的
用途与目的。约定好质量检验(检验质量的机关、方式、

方法)维修保证及保证期等。

(四)标的的质量条款。
? 第四,合同标的的质量标准。我们可以参考国家标准、部门

标准、地方标准、行业标准等。当然在有这些标准的前提下,
我们首先要尊重这些标准。否则我们的合同对质量标准的约 定可能导致无效。如果同一等级标准有多种,我们还应当明

确约定采用那个标准。如果在没有这些标准时,我们在合同
中一定要注意设立标的质量审查办法,否则会引起质量纠纷 导致我们收款困难。

? 第五,要求提供质量检测报告的,这种情况下一定约定由谁
检验,或者由谁委托检验,这样出来的检验报告对方一般不 会提出异议。

(四)标的的质量条款。
? 第六,质量异议期、质量保证期约定。如果双方没有签合同或合 同上没注明对质量的负责期限,则送货单上最好注明对质量的负 责期限(即质量异议期)。比如:可以这样约定 " 对于有质量问 题的产品必须在收货后15天内书面提出,30天内退换,否则,视 为需方验收完全合格。目前有些产品法律法规没有规定质量保证 期,所以我们要自行进行约定。 方法。今有很多人在利用合同签订的漏洞赚钱,其利用的最多的 一点就是质量条款。如果我们是供货方,在合同里约定质量条款 时一定要注意质量保证的能力,不要为拿下合同签一些超出自己 能力的合同,一旦最终的质量无法保证,可能会带来各种形式的 索赔。

? 第七,在约定时,还要注意在保证期内出现质量问题的处理方式、

(五)在签订价格条款时应当注意: ? 1、金额的大小写应当一致,且不能发生涂改,以避免产 生岐义。 ? 2、金额中涉及税金的,应注明税金的承担方式。

? 3、对货款的支付条件应明确,以降低交易风险。这里要
重点强调一下,特别是买卖合同,为了确保能够及时足 额地回收价款,必须严格审查价款支付条款,从源头上 控制经营风险。

(五)在签订价格条款时应当注意: ? 4、支付的方式应当明确。 ? ①最好采用先付款后发货方式,如果是提供服务的合同,尽 量约定分期付款,合同签订后支付一定的预付款,项目进行 中支付部分服务费,项目完成审核验收后结清全部价款。 ? ②如果先支付货款有一定的难度,可以采用先交部分定金的 方式来减少供方的风险,并在合同中约定交付定金之日起合 同生效,如对方未交付定金,则视为合同未生效,己方无义 务发送货物。

(五)在签订价格条款时应当注意: ? ③如果一定要采用先交货后付款的方式,则在合同签订 前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的

长短,付款时间不宜过长等。
? ④为避免在合同履行中发生对价款支付的争议,要详细 列明每项商品的单价,特别是在标的物是多类商品的购 销合同中,不应为图省事只在合同中明确商品的总价款, 而不明确每种商品的单价,否则一旦合同部分履行后发

生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。

(六)履约条款的约定。
? 履约风险是合同风险中最为多见的一种,由于履约条款与违约

条款、风险分担分割点以及纠纷管辖等都有联系,因此在签订
时应该力求准确,并应系统考虑、综合衡量后才能确定。合同 的履行条款中应明确合同履行的地点、合同履行的时间、合同 履行的义务人及合同履行的内容,对于合同履行的时间应当明 确,是时间点还是期限,并且要力求精确,并明确时间的计算 方式(比如约定某某日之前或者某某日起是否包括当日);对 甚至可能时要明确到房间的号码;履行内容则要求义务人应当

于合同履行的地点则应尽可能详细,写明城市、街道及其号码,

做什么、如何做、达到什么标准等是履行条款的核心内容。

(七)违约条款的约定。 ? 一个没有违约条款的合同是履约没有保障的合同,在某种

意义上说是没有约束力的合同。因此,在合同中必须对违
约条款明确化。违约的表现形式为一方不履行合同义务或 者履行合同义务不符合约定的,在此情况下违约方一般应 这里面最要紧的是约定好一方违约应支付另一方违约金的 数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法,这样可 以有效的避免双方在产生分歧时在违约金上纠缠不清。违

当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

约责任的约定我们要注意四个事项:

(七)违约条款的约定。 ? 1、在约定违约责任时,违约金不能和定金同时使用, 合同法规定只能选择其一。 ? 2、在约定违约金时,我们注意写明赔偿了违约金后保 留要求继续履行的权利,不让违约金变成解约金。 ? 3、在约定违约责任时,还需要特别注意法律没规定具 体违约责任赔偿计算方式或者对违约造成的损失难以计 算时,在签订合同的事先就要约定好违约金的具体数目。

(七)违约条款的约定。
? 4、在约定违约责任时,首先,应当明确哪些行为属于违约,有 时约定不能穷尽,但可以用包括但不限于这样的表述扩大其约定 的范围;其次,根据不同的违约行为约定不同的处理方式。例如 逾期履行的怎么处理、不履行的怎么处理、不恰当履行的怎么处 理等。我们经常见到这样的约定“一方违约,应当向守约方承担 违约责任”,至于承担什么样的违约责任不明确、不具体,非常 笼统,真要一方出现违约,根本就无法适用约定的违约条款,这 样的约定没有实际的法律意义;第三,合同法规定可预见损失也 属于违约赔偿范围。对可预见的损失,在诉讼时一般很难证明损 失情况,所以在签订合同前,应该对此做一个预测分析,确定在 合同不能履行或者不能全面履行的情况下的可预见损失,并且将 其约定在合同当中,以便我们在对方违约情况下提出能够得到法 院及仲裁机构支持的主张,尽最大可能的避免损失。

(八)争议管辖权条款的约定。 ? 争议管辖权条款的约定用于避免对方精心设计的司法陷 阱。管辖权的约定非常重要。例如合同双方不在同一地 区,比如一方在内蒙,另一方在广东,如果约定在自己 所在地一方,一方面可以节省诉讼成本,另一方面可以 利用当地的各种优势影响纠纷的解决,不一定占到天时, 但是地利和人和是一定会占到的。所以在合同约定管辖 权时我们要注意以下事项:

(八)争议管辖权条款的约定。
? 1、约定法院管辖时应避免如下问题 ? ?表述不清楚,容易产生歧义。如“如果发生争议,可由双方所 在地法院管辖”,实际上约定本身隐含了纠纷,因为他不是指向 特定的对象。

? ?约定由“原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、 合同履行地法院、标的物所在地法院”五个地方以外的法院管辖, 因超出法院管辖范围导致约定无效。 ? ?约定违反了级别管辖或专属管辖的规定,导致因约定的受诉法 院实际上没有管辖权而错失争议解决的最佳时机。

? 如果出现了上面三种情况,可视为无约定,五个地方的法院都有 管辖权这时,应当尽快向本地的人民法院提起诉讼,否则,一旦 对方先起诉的,对方的人民法院将首先立案,我们将不得不到对 方所在地打官司,对财力与精力消耗都比较大。

(九)合同的成立和生效条款。

? 合同的成立和生效根据双方当事人的约定,会出现很多种
情况。有的是成立即生效,有的是经过有关机关或者部门 批准后生效,有的是签字盖章后生效(或者签字或盖章后 生效),还有的是条件成熟或者期限届满生效。因此在正 式向对方履行前,一定要先注意合同是否成立并生效,在 没有肯定之前,千万不要想当然就开始履行合同,以免给 自己造成损失。

(十)合同内容完成后,双方盖章有关事项。 ? 合同一般双方当事人的代表签订后,有一个盖章过程。盖 章一定要注意以下几点: ? 1、盖公章时一定要清晰; ? 2、合同中有修改的地方一定要盖章确认或者让当事人按手 印; 可以有效防止合同被伪造; ? 4、合同当事方有三方及三方以上的,可以加盖虎符章。就 是将所有的合同文本拼成一体,然后在结合点加盖公章。

? 3、合同文件为两页或者两页以上时,应当加盖合同骑缝章,

三、合同订立过程中的风险防范

? 我们知道,订立合同的过程包括两个重要的 阶段,即:要约和承诺。

(一)要约阶段的风险防范 ? 在要约阶段,一定要注意以下问题: ? 一是不要把要约误认为要约邀请,这样可能出现认为自己 做出的是要约,但实际上是承诺,在毫无防备的情况下合 同已经成立; ? 二是不要在要约中约定对己方不利的条款;

? 三是撤回要约时,一定要搞清楚对方是否已经作出承诺, 因为要约一经对方承诺,合同就已成立,成立的合同不存 在撤回要约的问题,撤回导致违约; ? 四是如果对要约的内容考虑不清楚、或为了与他人签订合 同,把自己接受不了或无法接受的内容写入要约,这样一 旦对方给予了承诺可能就会给企业造成风险。

(二)承诺阶段的风险防控 ? 在承诺阶段的风险主要有: ? 1 、承诺方式不当。承诺一定要以书面的形式做出,不要 未经书面承诺直接以行为的方式给予承诺,以免给自己造 成风险。 ? 2 、把新要约当承诺。产生这种原因主要是在承诺的过程

中对对方的要约进行了实质性变更,以至把新要约当成承

诺,误以为合同已经成立,最后给自己造成不必要的损失。

如果承诺以后,发现承诺对自己不利,则应及时撤回承诺,

有效的承诺撤回的方式应以书面的方式做出,并在承诺到
达对方之前到达对方才为有效。有效的利用承诺撤回权可 以避免许多的风险。

四、合同履行过程中企业内部风险防控 ? 可以这样说,合同履行过程中的很多风险,有一些是我们

内部管理方面不到位引发的。因此,在合同的履行过程中,

对公司内部来说,防范合同履行风险的基本要求是:
? 一是管理自。一方面要严格按合同约定履行,做到自己一

方不违约;另一方面,要做好对合同履行过程的监管。
? 二是督促对方按合同履行其义务,如对方在履行中有不符

合合同约定的行为,要密切关注,及时做出反应,固定对
方违约的证据,为以后处理合同纠纷做准备。

在合同履行过程中,我们的内部管理方面必须做到以下几点: ? 1、自己为履行合同所做的,都要留有记录或者证据。 如:支付款项的,应通过银行转帐支付,在原始凭证上应 写明款项用途及对应的合同编号等;交付货物的,应索取 正式的收货凭证等等。

? 2、注意长期合作对象的异常情况,如果长期合作双方一直
有着很好的合作关系,但是近期出现了延迟付款现象,并 增加了订货量,企业应引起充分重视。很可能对方出现严 掌握情况,以便应对。

重资金困难、面临破产等情况。此时应及时对其进行考查,

在合同履行过程中,我们的内部管理方面必须做到以下几点: ? 3、及时发出催告和异议。催告一般是用来催促对方按合同 履行其义务,同时,催告也是进一步采取某些行动的必备 前置程序?如有些情况下解除合同,必须经过催告。而异 议一般是在接受对方交付的情况下,发现对方的交付不符 合合同约定,如接受对方交付的货物后发现质量不符合合 同约定,则应及时向对方提出书面异议。

提示:在合同履行过程中,重要的事项、催告、异议等必
须以书面形式作出,以便有据可查。

在合同履行过程中,我们的内部管理方面必须做到以下几点: ? 4、执行好信息反馈汇报制度,及时处理异常情况。合同履 行中的一些问题,哪怕很小,相关经办人员应当及时和公 司领导汇报,并且和法务部门联系。因为在合同履行过程 中,其实出现的问题很多是法律层面的问题,技术性与专 业性较强,应当慎重对待。及时的汇报反馈信息能及时发 现问题,然后在第一时间作出相应的处理,尽可能的避免 或者降低合同履行的风险。

由于本人知识水平有限,就暂时和大家交流到这儿,不妥之处,请大家批评指正。

谢 谢 大 家 !


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