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高级烟草专卖管理员(技能要点2)


证件管理 (4)取得生产经营类许可证的企业,需要暂停生产经营行为的,应当在停业前7 日内提出停业申请 停业申请,并提交下列材料:①烟草专卖许可证 停业申请 管理类事项申请表②许可证正副本③审批机关规定要求提供的其他材料; (5)取得生产经营类许可证的企业停业期满或者提前恢复营业 恢复营业的,应当提出恢复营业的申请,并提交下列材料:①烟草专卖许可证管理类 恢复营业 事项申请表;②审批机关规定需要提供的其他材料。 (6)取得生产经营类许可证的企业,在许可证有效期内遗失或损毁许可证的,应当申请补办 补办许可证,并提交下列材料:①烟草专卖许可证 补办 管理类事项申请表;②遗失或损毁证明;③审批机关规定需要提供的其他材料。 (7)取得生产经营类许可证的企业,在许可证有效期内申请歇业 歇业的,应当提交以下材料:①烟草专卖许可证管理类事项申请表②许可证正副 歇业 本③审批机关规定需要提供的其他材料。 申请的审查 地市级局或省级局收到生产经营类许可证申请后,应当按照有关规定,对申请材料进行形式审查,决定是否受理.在做出受理 决定后,受理机关 (地市级局或省级局) 应当启动审查程序,通过对申请的初步实质审查对是否办理许可证提出自己的意见,并报审批机关 (省 级局或国家局).设置审查程序的目的,主要是充分发挥受理机关属地管理的优势,便于审批机关更加充分的了解企业情况.审查程序属于内 部程序,不需要向申请人出具行政许可文书,受理机关的审查意见在性质上属于办理建议,不影响最终的行政许可决定,审批机关对是否准予 行政许可仍具有决定权.1.审查的内容:和受理程序中的形式审查不同,地市级局或省级局在审查程序中,应当对照《烟草专卖许可证管理办 法》及《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》有关申办条件的规定,进行初步的实质审查,并结合申请企业的实际情况,提出是否办理许可 证的意见.2.审查的方式:审查生产经营类许可证的申请时,一般应以书面方式进行.地市级局或省级局认为申请企业提供的材料不能全面反 映企业经营情况的,可以由本机关或委托下级烟…局指派两名以上工作人员进行实地核查。 五、申请的审批 申请的审批 1.审批的时限 审批的时限:受理和审批生产经营类许可证的,受理机关应当在受理申请后 10 日内将审查意见和全部申请材料报送审 审批的时限 批机关,审批机关应当自收到申请材料之日起 10 日内作出行政许可决定。审批机关在 10 日内不能作出行政许可决定的,经审批机关负责人 批准,审批期限可以延长 10 日并出具烟草专卖许可证延长审批期限通知书送达申请人.依法需要听证\检验\检测的,所需时间不计算在规定 期限内。2.作出行政许可决定前的听证 作出行政许可决定前的听证:作出行政许可决定前的听证,分为涉及公共利益的、由审批机关依职权组织的听证和涉及申请人和 作出行政许可决定前的听证 他人重大利益关系的、由审批机关依申请组织的听证。依申请组织的听证。烟草专卖局审批许可证时,审批结果直接涉及申请人与他人之 间重大利益关系的,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起 5 日内提交烟草专 卖许可证听证申请书的,烟草专卖局应当依法举行听证并向申请人、利害关系人出具烟草专卖许可证听证通知书。3.行政许可的有效期限 行政许可的有效期限: 行政许可的有效期限 烟草专卖许可证的有效期限由审批机关根据实际情况决定,最长不得超过 5 年,自发证之日起计算。 六、行政许可文书的制作 行政许可文书的制作 X 1.申请类文书 申请类文书:申请类文书是申请人向烟草专卖局提交许可证办理申请时填写的格式文本。按照申请类型的不同,分为《新办申请表》\《变 申请类文书 更申请表》\《延续申请表》\《管理类事项申请表》以及《听证申请书》.申请类文书一般应由申请人、利害关系人本人或其代理人填写; 申请人通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的,受理申请的烟草专卖局可以代为填写,但需经申请人 确认。收到申请类文书后,烟草专卖局应当对是否符合格式文本的填写要求进行审核,如申请类型是否正确、企业基本信息是否与营业执 照的相关登记事项一致、是否加盖公章等。 2.告知及相关记录类文书 告知及相关记录类文书: 告知及相关记录类文书 (1)《申请材料补正告知书 申请材料补正告知书》:受理申请的烟草专卖局发现申请材料不齐全或者不符合法定形式时,填写此文书,一次性告知申请人需要 申请材料补正告知书 补正的全部申请材料内容。制作文书时,应注意以下问题:①需补正的内容应当具体、明确、全面;②补正材料提交的期限由受理的烟草 专卖局根据实际情况合理确定;③加盖烟草专卖许可证专用印章;④此文书一式两份,一份送达申请人,一份由受理的烟草专卖局归档保 存。 (2)《受理通知书 受理通知书》和《不予受理通知书 不予受理通知书》:受理申请的烟草专卖局对申请材料进行形式审查后,作出受理或不予受理决定时,填写此类 受理通知书 不予受理通知书 文书。制…问题:①不予受理的依据应为法律、法规、规章;②行政复议机关应为下达通知书的烟草专卖局的上一级烟草专卖局;③加盖 烟草专卖许可证专用印章;④此文书一式两份,一份送达申请人,一份由受理的烟草专卖局归档保存。 (3)《延长审批期限通知书 延长审批期限通知书》:审批申请的烟草专卖局认为需要延长审批期限时,填写此文书,告知申请人延期审批的理由以及延长后的 延长审批期限通知书 审批期限。制…问题:①填写本文书前,应当进行延长审批期限的内部审批;②加盖烟草专卖许可证专用印章;③此文书一式两份,一份 送达申请人,一份由受理的烟草专卖局归档保存。 (4)《准予行政许可决定书 准予行政许可决定书》\《不予行政许可决定书 不予行政许可决定书》\《管理类事项办理通知书 管理类事项办理通知书》审批申请的烟草专卖局对许可类事项或管理类事项的 准予行政许可决定书 不予行政许可决定书 管理类事项办理通知书 申请进行实质审查后,作出行政许可决定时,填写此类文书。应注意问题:①《准予行政许可决定书》、《不予行政许可决定书》适用于 许可类事项的申请,《管理类事项办理通知书》适用于管理类事项的申请;②不予行政许可的依据应为法律、法规、规章;③加盖本行政 机关印章;④此文书一式两份,一份送达申请人,一份由受理的烟草专卖局归档保存。 (5)《注销决定书 注销决定书》:审批申请的烟草专卖局按规定作出许可证注销决定后,填写此类文书,告知被许可人注销理由、依据。应注意问题: 注销决定书 ①按照《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》的规定,注销许可证的事由分为被许可人申请歇业和被许可人出现特定违法行为两类,在 填写注销事由及依据时,应当引用法律、法规、规章;②加盖本行政机关印章;③此文书一式两份,一份送达申请人,一份由受理的烟草 专卖局归档保存。 (6)《责令变更通知书 责令变更通知书》:经检查发现被许可人未按规定及时申请变更许可证的,审批机关应填写此文书,告知被许可人变更许可证的期 责令变更通知书 限。制…问题:①加盖本行政机关印章;②此文书一式两份,一份送达申请人,一份由受理的烟草专卖局归档保存。 1

(7)《申请材料接收凭证 申请材料接收凭证》:受理的烟草专卖局收到申请人提交的申请材料后,应填写此文书,用于证明申请材料接收情况。制作文书时, 申请材料接收凭证 应注意以下问题:①受理的烟草专卖局收到申请材料后,除依法可以当场作出不予受理决定外,应当即时填写此文书并交付申请人或申请 材料提交人;②此文书应由受理机关经办人员和申请材料提交人共同签字或盖章;③此文书一式两份,一份交付申请人或申请材料提交人, 一份由受理机关归档保存。 (8)《听证公告 听证公告》:审批申请的烟草专卖局认为申请事项关系重大公共利益,决定组织听证的,应填写此文书,向社会公众公告听证事由 听证公告 以及听证会的时间、地点、注意事项等情况。制作文书时,应注意以下问题:①此文书应当在举行听证的7 日前制作并公示;②此文书一 式多份,一份归档,其余对外张贴公示。 (9)《听证权利告知书 听证权利告知书》:审批申请的烟草专卖局认为某项申请涉及申请人与他人之间重大利益关系的,应填写此文书,用于告知申请人 听证权利告知书 或利害关系人享有申请听证的权利以及行使方式。应注意以下问题:①此文书一式多份,一份归档,其余送达申请人或利害关系人;②送 达此文书时应当同时向申请人或利害关系人提供《烟草专卖许可证听证申请书》。 (10)《听证通知书 听证通知书》:审批的烟草专卖局收到申请人或利害关系人提交的《烟草专卖许可证听证申请书》后,应填写此文书,用于告知申请 听证通知书 人或利害关系人听证会的时间、地点、听证人员以及相关事项等内容。制…问题:①听证会的举行时间应当在申请人或利害关系人提出申 请之日起20 日内;②此文书应当在举行听证的7 日前送达申请人或利害关系人;③此文书一式多份,一份归档,其余送达申请人或利害关系 人。 (11) 听证笔录 《听证笔录 听证笔录》:审批申请的烟草专卖局举行听证会的,应填写此文书,记录听证会组织及现场情况。应注意问题:①听证笔录应当包括: A.听证主持人宣布听证开始的情况,包括对申请人或利害关系人权利的告知、申请人或利害关系人申请回避权的使用情况以及听证纪律; B.许可证申请审查人员的陈述;C.申请人及其委托代理人的陈述、申辩;D.利害关系人及其委托代理人的陈述、申辩;E.相互的质证和辩 论;F.各方最后陈述;G.出现听证延期、中止、放弃情况的,该情况产生的原由、过程及相关决定。②听证笔录应当完整,不得缺少法定 要件和程序,同时要突出重点,对各方存在的争议及围绕争议所展开的质证和辩论,应详细记录。③听证笔录应当由听证主持人和记录人 签名,并经听证参加人审核无误或者补正后,由听证参加人当场签名或者盖章。听证参加人拒绝签名或者盖章的,应在听证笔录中载明情 况。 (12) 实地核查记录 《实地核查记录 实地核查记录》:烟草专卖局按规定对申请人或被许可人的生产经营场所进行实地核查时,填写此文书。制…问题:①被核查方(烟 草专卖许可证申请人或被许可人)需签字或盖章确认,被核查方拒绝签字的,核查人员应当在“备注”栏注明;②本文书一份,由核查的 烟草专卖局保存。 (13)《行政许可文书送达回证》:烟草专卖局将相关行政许可文书或烟草专卖许可证送达申请人或被许可人时,应填写此文书。应注意以 行政许可文书送达回证 行政许可文书送达回证 下问题:①送达方式分为直接送达、邮寄送达、留置送达和其他送达方式,需根据实际情况填写;②直接送达时,领取人需签字确认;留 置送达时,需有相关证明人签字确认;③本文书一份,由送达的烟…局保存。 3.内部审批类文书 内部审批类文书:内部审批类文书包括《受理审查表》\《依申请办理许可证审批表》\《依职权办理许可证审批表》和《延期办理审批表》, 内部审批类文书 用于记录烟…局内部在受理\审查和审批许可证时的工作流程。由于国家局已开发使用了烟草专卖许可证计算机网络管理系统,对生产经营 类许可证已实现信息化管理,内部审批类文书全部通过计算机系统自动生成。 4.其他类文书 其他类文书:其他类文书包括卷宗封面、卷册目录和卷宗封底,用于行政许可文书的分类归档。 其他类文书 七、行政许可文书的保管 行政许可文书的保管 1.一次行政许可涉及到的所有行政许可文书及相关材料整理汇编为一份烟草专卖许可证行政许可卷宗。一份烟 草专卖许可证行政许可卷宗使用一个档案编号。烟草专卖许可证行政许可卷宗的档案编号由审批机关统一确定。2.烟..许可证行政许可卷 宗档案分为电子档案和纸质档案两种.其中,纸质档案由受理机关保存.国家局负责建立生产经营类许可证行政许可卷宗的电子档案,有条件 的省级局应当在省(区\市)内烟草专卖零售许可证系统中建立电子档案.3.各烟草专卖许可证办理机关应当在每年文书档案移交的规定时 间内, 将本年度的烟草专卖许可证行政许可卷宗交机关档案部门集中统一保管。 4.烟草专卖行政许可卷宗保管期限为卷宗建立之日起 30 年。 市场管理 六、专项联合执法方案 专项联合执法方案 Y1.组织联合执法检查的主体:主要是县级以上烟草专卖局,其法律依据主要是:(1)法律(2)行政法规2.联合执 法机制:(1)建立定期联席会\重大问题协调会制度,统筹协调联合执法的重大事项.(2)建立行政执法与刑事司法相衔接的工作机制,保证 执法部门之间的有效衔接.(3)建立集中整治和日常管理相结合的工作制度.(4)建立执法责任绩效考核制\责任追究制度,确保依法行政. (5)建立信息沟通机制,实现资源共享,提高行政执法效率.3.联合执法检查方案的基本内容:一般包括指导思想\主要目标\工作重点\实施 步骤\保障措施\具体要求等内容,由标题\署名\引语和正文四部分构成.(1)标题(2)署名(3)引语(4)正文①基本情况.诸如重大活动 的时间\地点\内容\方式\主题以及主办\协办单位等.②对相关活动\相关工作按阶段或进程做具体的部署安排.③对相关问题的处理与解决 办法.总的来说,由于方案涉及面较广,一般都以“文件头”形式下发,所以不用落款,只有标题\成文时间和正文三部分内容。 八、行政许可事项与非行政许可事项信息的应用 行政许可事项与非行政许可事项信息的应用 Z 行政许可事项与非行政许可事项信息都是信息系统中零售户基本信息的组成部分,对于专卖管理员管理好卷烟市场有重要作用。行政许可 事项与非行政许可事项信息的应用主要是为了实现对零售户的精细化管理。 九、违法信息与案件审理的应用 违法信息与案件审理的应用 X 当前,涉烟案件出现了新情况、新特点和新问题,违法经营卷烟的行为有了新动向,不法分子的作案手段更加高明和隐蔽,案件的性质、 规模、涉案人数和作案手段等,都较以往发生了明显变化,建立了违法经营卷烟的网络,供货渠道、运输环节及送货方式等都非常隐蔽, 烟草专卖违法案件的查处和打击难度明显增大。面对新形势,我们要探索案件审理工作的新思路、新方法,积极收集违法信息和线索,做 到三不放过。一是违法卷烟的源头不查明不放过。在案件的审理过程中,必须对违法卷烟的来源调查清楚,源头不清楚,不能放过,做到 不轻易结案,不急于处罚,务必做到查明源头,堵塞漏洞。二是线索不查清不放过。对案件审理中掌握的违法线索,我们必须高度重视, 2

确保查清违法线索,掌握违法分子活动情况和活动规律,打掉违法犯罪网络。三是卷烟去向不查明不放过。对于查获的违法卷烟,不仅要 做到查清来源,还要查清去向,认真进行跟踪追溯。 十、卷烟零售户进货信息的应用 卷烟零售户进货信息的应用 X 掌握卷烟零售户进货信息是对其卷烟经营活动进行有效监管的重要环节。卷烟零售户进货信息的运用,通过信息系统等渠道分析零售户的 进货情况,根据分析结果进行相应的服务和管理。从月进货总量上看,可以对月进货量较大的零售户实施监控,有效解决了零售大户的不 规范经营和大户控制小户问题;从每次进货情况上看,对于进货量波动幅度大的零售户,列为专卖管理重点管理监控对象。 十一、卷烟零售户业态信息统计 卷烟零售户业态信息统计 X对零售业态信息的统计在业态信息应用过程中发挥十分重要的作用,它是业态资料收集、处理和最终 措施制定之间的连接器,业态信息统计工作质量的高低,直接关系到业态信息应用的成败。业态信息的统计方法多种多样,通常使用百分 比法、平均数法、几大类统计图表法。 十二、卷烟零售户业态信息分析 卷烟零售户业态信息分析 案件查办 一、情报利用方式 情报利用方式 Z (1)案件调查中的情报利用 案件调查中的情报利用:案件调查的方式一般有“从人到案”、“从案到人”、“从案到案”等几种方式,同样,利用情报调查案件 案件调查中的情报利用 离不开这几种方式,但情报工作的特定性,决定了这些方式特定的内涵。 ①从案到人方式:案件发生后,办案人员通过现场勘查、调查访问等手段和措施,将获得一定数量的涉烟违法犯罪信息,如涉烟违法犯罪 分子的身份特征、作案手段、作案特点等,而利用这些所获得的涉烟违法犯罪信息作为查询信息,利用情报资料系统中的人员情报资料, 查找违法犯罪嫌疑人或认定违法犯罪人的方法,称为从案到人方式。 ②从人到案方式:通过平时的办案工作,办案人员往往会发现一些可疑人、可疑事、可疑物,而将这些可疑人所带的可疑物等,运用已有的 涉烟违法犯罪情报信息,查询未破案件资料,从而破获积压案件或实施并案查处的方法,称为从人到案方式。 ③从案到案方式:根据已破案件中所获取的证据、所掌握的违法犯罪嫌疑人、所查证的违法犯罪事实,再由物到案,由人到案,由案到案等 方式,查询情报系统,从而破案的方式,统称由案到案方式。这是一种综合利用情报资料查案的方式,将“从案到人”和“从人到案”结 合起来,反复检索,灵活运用,不断深化。 使用上述几种方式利用涉烟情报调查案件过程中,往往一份情报既可以通过“从案到人”的方式利用,也可以通过“从人到案”的方式利 用,或者通过“从案到案”的方式利用,或者同时并用,或者交叉使用,或者反复使用。总之,在利用情报调查案件时可以根据具体案件 情况,根据情报的特点,选择合适的利用情报方式,实现查清案情的目的。 (2)线索型情报的处置利用 线索型情报的处置利用 ①符合立案条件的线索,按照立案程序立案调查。 ②已立案调查的案件的相关线索,要及时传送给有关办案部门和人员。 ③涉及外地的线索要及时传递给有关烟草专卖管理部门。 ④涉及面广、情况复杂的重大违法活动线索,要迅速向上级机关报告情况。 ⑤线索反映可能对市场危害大、价值高、时间要求紧的,要立即组织力量查证情况,据情采取措施,实行专案查破。 ⑥线索反映对象属日常我们关注的重点对象,并有重要价值的,要立即组织人员深入调查,布置监控重点对象的活动。 ⑦线索反映可能对市场危害较小、价值较小、时间要求较为宽松的,可按层级管理和职责要求,由相应的专卖管理部门负责查实。 ⑧对一些难以查证其准确程度的线索,在做好防范、监控的前提下继续查证,并在长时期内进行追踪,直至查个水落石出。 二、调查取证方案内容 调查取证方案内容 Y 在熟悉案情、统一认识的基础上,应及时研究,制定调查取证方案。调查取证方案一般应包括以下内容: (1)成立调查组 成立调查组:办案人员的组成、领导关系以及应注意的事项,根据整个案件调查取证量的大小和难易程度,对调查人员进行合理的分 成立调查组 工。一般可按调查取证项目,分别确定各个问题的调查负责人,使全体调查人员明确自己的职责和任务。同时明确领导关系,建立相应的 请示汇报制度,以便领导及时了解情况,掌握进度。同时明确需携带的调查装备。 (2)调查取证的内容:明确调查取证内容,一方面要把需调查取证的内容逐条列入,做到不遗漏,另一方面要突出重点内容,不致湮没。 调查取证的内容 调查取证的内容 明确调查取证内容,是为了在办案时有全局观念,突出重点问题,是为了抓住最主要、最关键的问题进行调查。调查取证内容的先后顺序 应根据线索细目,排出调查取证的先后顺序,明确先查什么,后查什么。对案情比较简单的案件,可以抓住已经揭示的主要线索,从违法 行为的起始阶段查起。对案情复杂的案件,应找出以被调查人为中心的重要情节线索环链,注意选择突破口,或以能反映违法事实为特征 的突出资料为依据,选择关键人物、关键问题重点突破或先扫清外围,从主要突破口涉及的外围线索中选择那些与被调查人之间关系密切, 对被调查人依赖性较小的薄弱环节进行突破;对根据群众举报的,调查取证初始阶段可把主要精力放在证实举报人的举报材料上。 (3)调查取证的方法与步骤 调查取证的方法与步骤:正确的方法与步骤是完成调查取证任务的关键。办案固然有基本的程序,但各个案件都有自己的特殊性。案 调查取证的方法与步骤 情的千差万别,决定了调查取证的方法与步骤的灵活多样。在调查取证的方法上,有的是从事到人,有的是从人到事;有的是正面调查, 有的是侧面调查;有的是直接调查,有的是委托调查。在调查取证策略上,有的应集中力量,重点突破;有的应同时展开,分头调查;有 的则需要请专门机关对已获得的物证、书证先行鉴定。需要抓获哪些违法当事人?什么时候抓获?怎样抓获?什么时候与案件被调查人见 面?要向被调查人、证人了解什么情况?如果是涉烟网络犯罪案件,需要调查银行帐号、核对哪些账目?哪些事情需要进行外调和函调? 是否会发生暴力抗法、危及人身安全等情形?调查中所有可能出现的这样那样的问题,都要预先研究制定具体的措施和办法。在调查取证 步骤上,有的应先易后难,有的应先难后易。 3 X①业态信息分析的原则:a.针对性原则b.完整性原则c.客观性原则d.动态性原则 业态信息分析主要包括定性分析和定量分析两种.其中,定性分析主要通过归纳、演绎和对比等方法来实现。

(4)突发情况处置 突发情况处置:认真分析执法过程可能发生的各类问题,尤其是突发事件,制定相应的对策。 突发情况处置 (5)纪律要求 纪律要求:严格的调查取证纪律是调查取证任务能否顺利完成的重要保证,在方案中应提出注意点,落实中要严格执行。 纪律要求 (6)任务完成的时间 任务完成的时间:根据领导的要求和案情的复杂程度、工作的难易,预计完成任务的大致时间。 任务完成的时间 四、证据审查方法 证据审查方法 X 对证据进行认真细致的审查,目的是为了确定证据的证据能力和证明力。证据能力是证据材料在法律上允许其作为证据的资格,也称证据 资格、证据的可采性、证据的合法性等。证据必须具有法律规定的形式并由法定人员依照法定程序收集、运用。对证据的审查应该从证据 的固有属性入手,审查证据是否具有客观性、关联性和合法性。证据的客观性,亦即证据必须是真实存在的客观现象;证据的关联性,是 客观性、关联性和合法性 客观性 证据与案件事实有无联系及联系的紧密、强弱程度,证据必须与案件事实存在某种可以为人们所认识的联系;证据的合法性,包括证据的 取得形式要合法,证据的表现形式要合法,证据的取得程序要合法等方面。具体来讲,常用的证据审查方法有以下几种: 1.整合认证法 整合认证法:对证据要全面审查,具体分析。大多数案件中都存在不同类型的证据,如直接证据、间接证据、原始证据、传来证据等等, 整合认证法 每一证据的证明力不同,证明事物的程度也必然不同。在案件审理时要对证据进行全面、客观的审查,并进行具体的分析,不能笼统的进 行高度概括。如朱某销售非法生产的烟草制品案中,朱曾先后五次出售假冒卷烟,每次销售价格均不同,既有当事人陈述、又有销售记录, 还有证人证言,在计算销售金额时不能以一概全,要全面分析审查,准确计算。因此,审查证据时应当整合各种证据,全面客观地审查。 在这里特别需要强调的是,对证据内容的审查必须结合案情进行,否则便不能正确审查证据,达不到审查证据客观、关联性的目的。 2.资格确认法 资格确认法:审查时必须审查证据是否具有合法形式、客观真实及其与案件事实的联系情况,即审查证据的法律资格。一是收集证据的来 资格确认法 源是否合法。这是指的证据是如何形成的,是由谁提供的等内容进行审查。审查证据的来源,是认定证据证明力的重要方面,通过审查证 据的来源,可以判断证据是否真实可信。二是收集证据的主体是否合法。收集证据的主体是否合法直接影响证据能力,尽而影响其证明力。 如没有执法资格的人收集的证据就不能作为定案的依据。三是收集证据的程序是否合法。这主要包括审查收集证据的手段、过程等是否符 合程序法的规定,尤其是审查在收集证据的过程中有没有违反法定程序,《关于行政诉讼证据若干问题的规定》明确规定“严重违反法定 程序收集的证据材料”不能作为定案的依据。 3.对照分析法 对照分析法:证据审查时应当注意将某个证据与本案其他证据联系起来进行综合分析。对于任何一个证据,如果只就其自身来审查,往往 对照分析法 难以辨别其真伪和确认其对案件事实的证明作用。如果将其与其他证据加以对照、印证,进行综合分析,从相互间的联系上进行审查,就 可以发现问题,辨别真伪。这种综合分析,应当针对不同证据的特征有针对性的进行审查。如物证是以其外部特征证明案情的,书证是以 其记载的内容证明案件情况的,因此对物证应当着重审查其外形、属性等,对书证则应重点审查其记载的内容。如当事人的供述和辩解与 勘验、检查笔录的综合分析;也包括同一类证据前后间的区别分析。如对当事人在几次询问中的不同供述进行分析等。 4.询问释疑法 询问释疑法:询问释疑法是指在审查证据时对某些重要问题重新向有关人员询问, 确保认定的准确。 很多办案人员认为重新询问没有必要, 询问释疑法 也没有时间去询问有关人员,其实不然,实际上很多案件都有询问的必要,特别是一些有疑点的案件,应尽可能地直接接触有关当事人, 从而得以检验调查人员收集证据是否客观公正,当事人的辩解是否成立,还可以直观地了解当事人的年龄、精神状况,以及记忆、认知、 语言表达等方面的能力。了解这些情况,有利于辨明真伪,把好证据关,并且常能发现一些从案卷中发现不了的问题。 5.比较取舍法 比较取舍法 比较取舍法就是结合案件具体情况,对前后发生变化的同一证据进行对比,去一取一的分析方法。如针对当事人不同次询问时,陈述的不 同结论,就需要比较后作一取舍。对前后发生变化的证据,要审查分析原来的证据是否能得到其他证据印证,如能印证就能采信;否则, 就不能采信。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》也有这方面的规定,“不提供原件、原物,又无其他证据印证,且对方当事人不予认 可的证据的复制件或者复制品”不能作为定案的依据。 6.矛盾排除法 矛盾排除法 矛盾排除法是指在案件证据存在矛盾的情况下,通过分析论证,排除其中部分证据,采信其他证据,证明案件事实的分析方法。在案件处 理时,现有证据间存在矛盾是正常的,在这种情况下,要注意去伪存真,要从证据的内容是否与当事人陈述一致、是否与确定的案件事实 一致进行分析,还要注意证据的内容是否合理、证据的提供者与当事人的关系、提供证据的动机、收集证据的方式是否存在问题等等方面 进行综合分析,再确定矛盾证据的可采信度。 六、使用证据 使用证据 X 在行政处罚程序中,只有对证据进行客观性、合法性、关联性的审查判断,明确各种证据的证明力,才能使证据起到应有的证明作用,保 证“以事实为根据,以法律为准绳”的办案原则得到贯彻执行。 1.证据的证明对象 证据的证明对象是指违法案件中,需要由执法人员依法收集运用证据证明的案件事实,主要有违法事实、违法主体、程序事实及证据事实 四个方面: (1)违法事实。这是证明对象的主要部分,应抓住其主要核心内容,即“五何”要素予以证明。“五何”即何人、何时、何地、何具体违 法活动、其危害后果如何,通俗地讲即什么人于什么时间在什么地方做了什么事,造成了什么样的后果。搞清违法活动的来龙去脉,涉及 的违法烟草专卖品的品种、数量、价格、金额、获利等违法活动的方式、手段及重要情节、直接危害后果。同时对于当事人主观方面应知 或明知的动机、目的,以及有无应当不予处罚或从轻处罚的情节,有无应当从重处罚的情节必须搞清楚。违法事实的“五何”要素在一个 案件中缺一不可,任何一个没有充足的证据予以证明的要素都可能导致案件事实的不清,出现处罚上的违法。如违法行为当事人涉及是否 承担法律责任问题;违法行为发生地涉及不同的管辖问题;违法行为发生时间涉及是否超出时效问题;违法危害结果直接决定当事人责任 的大小问题,同样一批假冒卷烟,销售与否,销售价格、获利情况都影响当事人最终承担的法律责任。 (2)违法主体。包括两个方面的内容,一是违法主体是谁,二是违法主体的基本情况。“谁违法,谁负责”是确定违法主体的基本原则, 4

其中的“谁”是指应当承担行政责任的主体,绝不是说具体从事违法行为的人就一定是承担行政责任的对象。如企业雇员以企业名义从事 涉烟违法行为,应当由企业承担责任;个体户的从业人员违法,应当由个体工商户承担责任;单位内部部门违法,应当由单位承担责任等 等。在证明违法主体时,切忌粗心大意,应有足够的证据及法律依据证明该主体应当承担责任,否则就可能造成“张冠李戴”,处罚错了 当事人。 (3)程序事实。程序事实虽然不能直接证明当事人是否违法和解决如何处罚等问题,但对证明办案工作是否依法进行,能否顺利进行处罚 有着十分重要的意义。随着社会法制的进展,执法程序如同实体一样重要,违反法定程序的具体行政行为是无效行为。程序合法是“处罚 法定原则”的重要内容之一,《行政处罚法》及《烟草专卖行政处罚程序规定》等相关办案程序规定均作了相应的规定,执法人员必须依 程序进行,同时,还必须以证据证明办案过程中遵循了这一规定,以保障所进行的执法活动合法有效。 (4)证据事实。证据事实是指证据材料中反映的实质内容。获取证据应是已知事实,但就办案工作而言,任何证据事实未经查证核实前, 均处于不确定状态。因此,自古就有“孤证不立”之说。办案工作中获取的任何证据,都需要其他证据证明它所反映的实质内容是真实的。 可见证据事实也是证明对象。审查判断证据,使用证据材料相互印证的过程,也就是证明证据事实的过程。经过查证核实的证据事实,才 是定案的依据。证明对象是需要用对案件处理有意义的事实证明的,但依据法律规定,有些对案件处理有意义的事实是不需要用证据证明 的,这类案件事实称为不需要证明的事实。行政证据制度中,不需要证明的事实包括推定、行政认知的事实。推定是指根据一种事实的存 在,而推断或确定另外一种事实的存在。作为出发点的事实称为基本事实,被推定存在的事实称为推定事实,只要基本事实存在,就假定 被推定的事实存在。如在某零售户经营场所查获未带有当地监销标识的卷烟一件,可以以此事实推定当事人存在未在当地烟草专卖批发企 业进货行为的存在,而不需要加以证明。行政认知是指行政机关对一些案件事实根据众所周知的事实或常识,直接认定,无须用证据证明。 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68 条规定“下列事实法庭可以直接认定:①众所周知的事实;②自然规律及定理; ③按照法律规定推定的事实;④已经依法证明的事实;⑤根据日常生活经验法则推定的事实” 。将该规定应用到行政程序中,实际是认可 行政认知。 2.举证责任分配 举证责任是当事人依法对特定主张所承担的提供证据加以证明,并在不能提供相应证据证明自己的主张成立时承担不利法律后果的一种责 任。在行政处罚程序中,行政机关对当事人行为的违法性负有举证责任,根据“行政有证在先原则”的规定,证据的调查和收集应当在行 政处罚决定做出之前进行,在行政处罚决定做出之后取得的证据不得作为定案的根据;同时,根据《行政复议法》第二十四条、《行政处 罚法》第三十三条的规定,在行政复议、行政诉讼期间作为被申请人、被告的行政机关不得自行收集证据,其自行收集的证据不得所作为 证明被诉具体行政行为合法的根据,即人民法院不予支持,故行政机关只有在行政处罚决定做出之前充分调查和收集证据,才能从源头上 杜绝行政复议、行政诉讼案件败诉案件的发生。 八、主要涉烟刑事案件罪名及构成要件 主要涉烟刑事案件罪名及构成要件 1.生产、销售伪劣产品罪 生产、 生产 生产、销售伪劣产品罪,是指违反国家产品质量法规,故意在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品, 应受刑事处罚的行为。 (1)生产、销售伪劣产品罪的构成要件 ①客体要件。本罪侵犯的客体是国家对生产、销售产品质量的监督管理制度和消费者的合法权益,属于复杂客体。 ②客观要件。本罪的客观方面表现为生产者、销售者违反国家产品质量法规,实施了在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不 合格产品冒充合格产品的行为。本罪的对象是伪劣产品,即假冒产品和劣质产品。假冒产品是指产品的产地、生产厂家、种类等方面假冒 其他的产品。劣质产品是指质量低劣,达不到产品质量标准规定的要求。具体犯罪行为表现为: a.在产品中掺杂、掺假。是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求, 降低、失去应有使用性能的行为。 b.以假充真。是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。 c.以次充好。是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。 d.以不合格产品冒充合格产品。不合格产品是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。 根据《刑法》第一百四十条规定,生产、销售销售伪劣产品的行为,还必须达到销售金额5 万元以上,犯罪才能成立。可见,行为特征和 违法销售金额标准,是构成本罪在客观方面必须同时具备的两个要件。所谓“销售金额”,是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应 得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货值金额达到《刑法》第一百四十条规定的销售金额3 倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未 遂)定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以 确定的,按照国家计划委员会、最高人民法院、公安部1997 年4 月22 日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委 托指定的估价机构确定。多次生产、销售伪劣产品的,未经处理的,伪劣产品的销售金额或者货值金额,累计计算。伪劣烟草制品的销售 金额不满5 万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到15 万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。生产伪 劣烟草制品尚未销售,无法计算货值金额, 有下列情形之一的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚:生产伪劣烟用烟丝数量在1000 公斤以上的;生产伪劣烟用烟叶数量在1500 公斤以上的。 ③主体要件。本罪主体是一般主体,自然人、法人和其他组织均可构成。知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣产品行为,而为其提 供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件,或者提供制假生产技 术的,以生产、销售伪劣产品罪的共犯论处。 5 X

④主观要件。本罪主观方面是故意,即行为人明知生产、销售的是伪劣产品而仍然予以生产或者销售,并且行为人一般具有非法牟利的目 的。 (2)生产、销售伪劣产品罪的刑事责任 生产、销售伪劣产品罪的刑事责任 生产 根据《刑法》第一百四十条的规定,对于构成本罪的,在量刑上分以下四个档次: 一是销售金额5 万元以上不满20 万元的,处2 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2 倍以下罚金。 二是销售金额20 万元以上不满50 万元的,处2 年以上7 年以下有期徒刑,并处销售金额50%以上2 倍以下罚金。 三是销售金额50 万元以上不满200 万元的,处7 年以上有期徒刑,并处销售金额50%以上2 倍以下罚金。 四是销售金额200 万元以上的,处15 年有期徒或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。 伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到15 万元以上不满20 万元、20 万元以上不满50 万元、50 万元以上不满200 万元、200 万元以 上的,分别依照《刑法》第一百四十条规定的量刑档次定罪处罚。 (3)关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题 非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为,依照《刑法》第一百四十条的规定,以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。 2.非法经营罪 非法经营罪 非法经营罪,是指违反国家规定,从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 (1)非法经营罪的构成要件 ①客体要件。市场经济具有自身难以克服的局限性、盲目性等消极因素,在合理有效地配置社会资源,制止非法经营行为方面存在重大缺 陷。国家对某些重要商品实行由特定部门统一经销的专营、专卖制度,也有对特定行业的经营许可制度,宏观调控手段有利于促使市场经 济正常建立、运行和完善。非法经营既侵犯了市场管理制度,有时还同时侵犯国家的商品专营专卖制度、对外贸易管理制度等。 ②客观要件。本罪的客观要件是行为人具有违反国家规定,进行非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。包括三要素: a.违反国家规定。非法经营罪在客观方面首先是违反国家规定。所谓“违反国家规定”,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定 的法律、国务院颁布的行政法规、决定、命令等关于对部分物品实行专卖、专营,对部分经营活动实施许可证制度、审批制度的规定。 b.实施了非法经营行为。主要是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。根据有关法律、法规规定, 专营、专卖物品在特定的经营环节和经销渠道上,只能由国家指定的专营、专卖机构进行经营,其他单位和个人事实上不可能获得许可。 我国目前专营、专卖物品主要包括烟草、食盐、金银以及其他贵重金属等。这些物品往往关系国计民生,或者与老百姓的利益息息相关。 c.情节严重。情节严重主要是看违法经营数额或违法所得数额,同时结合其他情节全面分析。所谓“情节严重”,主要是指:行为人非法 所得数额较大的;多次进行非法经营活动的;非法经营经行政处罚后再犯的;导致市场严重混乱的;抗拒检查,冲击市场管理机关或围攻、 殴打管理人员的;对检举人、揭发人进行报复陷害的;利用职权进行非法经营活动,影响极坏的等等。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三 条规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,具有下列情形之一 的,依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚:个人非法经营数额在5 万元以上的,或者违法所得数额在1 万元以上的;单位非法经营数 额在50 万元以上的,或者违法所得数额在10 万元以上的;曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数 额在2 万元以上的。 ③主体要件。本罪的主体为一般主体,自然人、法人和其他组织均可构成。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第四 条规定,知道或者应当知道他人实施非法经营行为,仍实施下列行为之一的,应认定为共犯,依法追究刑事责任:直接参与非法经营烟草 制品并在其中起主要作用的;提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件,用于帮助非法经营烟 草制品的。 ④主观要件。本罪的主观要件为故意,即明知其行为是非法经营行为而故意实施之。不知其行为为非法而实施非法经营行为的,不构成犯 罪。实施非法经营行为的目的是为了获取非法利益。但是,不以是否获利为犯罪的构成要件。 (2)非法经营罪的刑事责任 非法经营罪的刑事责任 根据《刑法》第二百二十五条的规定,对于构成本罪的,在量刑上分以下二个档次:一是情节严重的,处5 年以下有期徒刑或者拘役,并 处或者单处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金。 二是情节特别严重的,处5 年以上有期徒刑,并处违法所得1 倍以上5 倍以下罚金或者没收财产。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第五 条规定,国家机关工作人员参与实施非法经营的犯罪行为的,从重处罚。 3.假冒注册商标罪 假冒注册商标罪 假冒注册 假冒注册商标罪,是指未经注册商标所有人许可,擅自在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标,侵犯他人注册商标专用权,情节 严重的行为。 (1)假冒注册商标罪的构成要件 ①客体要件。本罪侵犯的客体是国家对注册商标的管理制度和注册商标权利人的商标专用权。 ②客观要件。本罪的客观方面表现为违反商标管理法规,未经注册商标所有权人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行 为。违反商标管理法规,是指违反我国《商标法》和《商标法实施细则》等法律、法规。假冒商标的行为在客观方面的表现为: a.行为人使用他人的注册商标未经注册商标所有人许可。 6

b.行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。 c.情节严重。 ③主体要件。本罪主体是一般主体,自然人、法人和其他组织均可构成。根据2004 年11 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵 犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定,明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发 票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 ④主观要件。本罪在主观方面表现为故意,即行为人认识到自己使用的商标与他人已经注册的商标相同,未经注册商标所有人许可,在同 一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为。如果不知道自己使用的商标是他人已经注册的商标,不构成本罪。 (2)假冒注册商标罪的刑事责任 根据《刑法》第二百一十三条的规定,对于构成本罪的,在量刑上分以下二个档次: 一是情节严重的,处3 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 二是情节特别严重的,处3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金。 根据《刑法》第二百二十条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本罪的规定处 罚。 4.销售假冒注册商标的商品罪 销售假冒注册商标的商品罪 销售假冒注册商标的商品罪,是指明知是假冒他人注册商标的商品而予以销售,销售金额数额较大的行为。 (1)销售假冒注册商标的商品罪的构成要件 ①客体要件。本罪侵犯的客体是国家对注册商标的管理制度和注册商标权利人的商标专用权,同时也破坏了市场管理秩序,侵犯了消费者 的合法权益。 ②客观要件。本罪的客观方面表现为违反商标管理法规,销售假冒他人注册商标的商品,销售金额数额较大的行为。所谓“销售”,是指 售出假冒商标商品。销售行为既可以是批发,也可以是零售;既可以是代销,也可以是贩卖。同时也包括在其他商品的让利销售中将假冒 注册商标的商品作为“赠品”处理的行为。将假冒注册商标的商品抵作货款或者偿还债务,也属于“销售”。所谓“销售金额”,是指销 售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。与扣除成本后获利的违法所得金额并不同。销售假冒他人注册商标的商品质量如何, 不影响本罪的成立。根据2004 年11 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”;销售金额 在二十五万元以上的,属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额巨大”。根据2004 年11 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理 侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定,单位实施这种犯罪的,按照法律规定的相应个人犯罪的定罪量刑标 准的三倍定罪量刑。 ③主体要件。本罪的主体是一般主体,自然人、法人和其他组织均可构成。但不包括在所销售商品上假冒注册商标的犯罪人,即假冒注册 商标的犯罪人销售自己假冒注册商标的商品的,属于吸收犯,成立假冒注册商标罪,不成立本罪。如果犯罪人同时销售他人假冒注册商标 的商品,则成立数罪。根据2004 年11 月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十五条规定,明知他人实施侵犯知识产权犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件,或者提供生产、经营场所或运 输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的,以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。 ④主观要件。本罪在主观方面表现为故意,强调行为人对犯罪对象----假冒他人注册商标的商品具有“明知”的认识因素。而《刑法》第 十四条关于犯罪故意认识因素的“明知”,是指行为人对犯罪构成要件及危害结果的明知。根据2004 年11 月最高人民法院、最高人民检 察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:具有下列情形之一的,应当认定为属于《刑法》 第二百一十四条规定的“明知”:知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚 或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;其他知道 或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。如果行为人不知道其所销售的商品系假冒他人注册商标的商品,如被人欺骗,或者进货渠道 复杂,疏于防范,又疏忽大意,不加辨别,销售了假冒商标商品的,不构成本罪。 (2)销售假冒注册商标的商品罪的刑事责任 根据《刑法》第二百一十四条的规定,对于构成本罪的,在量刑上分以下二个档次: 一是销售金额数额较大的,处3 年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 二是销售金额数额巨大的,处3 年以上7 年以下有期徒刑,并处罚金。根据《刑法》第二百二十条规定,单位犯本罪的,对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本罪的规定处罚。

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