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从“辱母案”到“反杀案”的法律反思——兼论正当防卫的理解与适用

20员9 年第 1 期 (总第 员59 期)

广西教育学院学报 2019 年第 1 期
广西教育学院学报 GUANGXI JIAOYUXUEYUAN XUEBAO

NO.1,20员9 (Serial NO.员59)

从“辱母案”到“反杀案”的法律反思
—— —兼论正当防卫的理解与适用 欧莉

(安徽大学法学院,安徽 合肥 圆猿园远园员)

摘 要:网络热传的“辱母案”、“反杀案”引起社会大众、新闻媒体乃至法学专家的关 注,两个案情有些类似的案件却有着不同的处理结果,两案中正当防卫的适用、防卫过当的 认定等成为人们争论的焦点,而社会舆论对两个案件最终结果的产生也有着不可忽视的影 响。说明正当防卫相关问题在法律规定上还有不明晰之处,而社会舆论对司法审判也可能 存在负面影响。因此,在立法层面需进一步明确细化正当防卫的适用标准和防卫过当的评 判标准,司法工作人员在坚持司法活动的基本原则下,正确的面对社会舆论,用公正的判决 引导社会舆论,实现司法审判和社会舆论的良性互动。
关键词:正当防卫;防卫过当;社会舆论;公正审判 中图分类号:阅怨园援源 文献标识码:粤 文章编号:员园园远原怨源员园(圆园员9)园1原0062原05

一、基本案情
员“. 辱母案”:圆园员远 年 源 月 员源 日,因借贷纠纷, 赵某纠集杜某、郭某、程某、严某等十余人到源大 公司讨债,在源大公司办公楼一楼接待室内,杜某 等人将苏某、于欢的手机拿走,杜某用肮脏的言语 谩骂苏某、于欢及其家人,并故意裸露下体,对着 苏某等人左右摆动身体。又将于欢的鞋子脱掉让 苏某闻。杜某等人对于欢实施了抓头发、拍面颊等 行为。后源大公司员工刘某打电话报警,民警到达 后了解情况并警告双方不能打架,于欢、苏某欲随 民警离开接待室,被杜某等人阻碍,杜某等人将于 欢的颈部卡住,于欢被杜某等推到接待室东南墙 角。于欢随手抓起一把单刃尖刀,刀长 员缘援猿 厘米, 持刀警告杜某等人不要继续靠近自己。杜某用言 语挑衅于欢并向于欢逼近,于欢向杜某腹部捅刺 一刀,接着又捅刺向其围逼在身边的严某腹部、郭 某背部、程某胸部各一刀。次日,杜某经抢救无效

不治身亡,另外严某、郭某重伤,程某轻伤。一审法 院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。后原告、被告 均不服一审判决提出上诉。圆园员苑 年 远 月 圆猿 日,经 二审法院审理认定,于欢的行为属于防卫过当,构 成故意伤害罪,最终判于欢有期徒刑 缘 年。
圆“. 反杀案”:圆园员愿 年 愿 月 圆苑 日 圆员 时 猿园 分 许,刘海龙醉酒驾驶皖 粤孕怨郧缘苑 宝马轿车,车上坐 着刘某某等三人,轿车行驶在一路口时,向右转弯 违规驶入非机动车道,与骑自行车的于海明差点 发生碰擦,双方因此发生争执。先是刘某某下车与 于海明争执,后经他人劝说返回轿车时,刘海龙突 然下车来踢打、推搡于海明。刘海龙不听劝架对于 海龙持续追打,并返车内取出一把砍刀,用刀连续 击打于海明。但在击打中刘海龙不慎将砍刀甩脱, 砍刀被于海明抢到,在两人的争夺中于海明对刘 海龙进行了持续 苑 秒钟的刺砍。受伤后的刘海龙 跑向所驾轿车,于海明继续追砍均未砍中。刘海龙 跑向轿车东北侧,于海明在车内找到刘海龙手机

收稿日期:圆园员愿 年 员园 月 猿员 日 — 62 —

法学·政治学·社会学聚焦 欧 莉 从“辱母案”到“反杀案”的法律反思

并放入自己口袋。警察到达后,于海明主动将砍刀 和手机交给警察。刘海龙逃离后倒在轿车附近的 绿化带内,后经救无效于当日死亡。圆园员愿 年 怨 月 员 日,昆山市公安局发布通报称于海明的行为属于 正当防卫,不负刑事责任。
二、问题的提出
从山东聊城中级人民法院到山东省高级人民 法院,通过对发生在山东省冠县的“于欢案”进行 开庭审理所作出的判决来看,虽然在于欢及其母 亲苏某被侮辱细节描述上有所出入,但审判所依 据事实具有基本一致性,然而判决结果却大相径 庭,特别是在罪名的认定、正当防卫的构成、量刑 等方面相差甚大。由于于欢不忍其母受辱而致一 死三伤的严重后果以及舆论媒体的广泛关注,此 案被媒体冠以“辱母案”。案件的审理经过两级法 院可看出法院对此案的慎重,而从两份判决书内 容来看,通过对涉案人员的调查、询问等多种手段 取证还原案件事实,整个案情事实清楚,然而何以 出现如此巨大的判决结果反差?圆园员愿 年 愿 月 圆苑 日晚,昆山宝马司机刘海龙伤人不成反遭电动车 主于海明杀死,通过现代化网络的快速传播此案 几乎是国人尽知,而富有戏剧性的“反杀”情节被 媒体冠以“反杀案”,于海明杀死刘海龙的行为是 否属于正当防卫也成为社会舆论当时讨论的热点 话题,媒体及社会舆论几乎一边倒的倾向于刘海 龙罪有应得、死有余辜,有网民甚至将死者刘海龙 大花膀子纹身照片、曾经刑事犯罪记录都被扒了 出来,给大众呈现出其非善类、无恶不作、涉黑的 形象。以至于网民指出,刘海龙“不杀不足以平民 愤”的极端言论咱员暂。最终,昆山警方商请检察机关 提前介入调查后发布通告称于海明属于正当防 卫,不负刑事责任。反观“辱母案”和“反杀案”,两 案在正当防卫与防卫过当的认定上存在何种差 别,如何正确理解与适用正当防卫,以及社会舆论 对司法审判的影响都值得深思和研究。
三、“辱母案”与“反杀案” 适用正当防卫之辨
正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不 法侵害,而对不法侵害者实施的制止其不法侵害 且未明显超过必要限度的行为咱2暂。西方自然法学 派代表人物洛克认为,如果有谁偷窃了私有财产,

依据自然法,也有把小偷置于死地的权利咱3暂。因 此,从一定意义上讲,正当防卫是法律赋予公民的 一项权利,在理由正当的情况下,公民可以不经国 家公权力准许,而对他人实施伤害甚至于在特殊 情况下剥夺他人生命的权利。私权同公权一样,非 经法定缘由不得侵犯。但是,公力的支持与保护是 有限的,法律允许人们在一定场合、一定情况下采 用私力救济来解决或者弥补公力的不足咱4暂。
“辱母案”中,一审法院认为,“被告人于欢面 对众多讨债人的长时间纠缠,不能正确处理冲突, 持尖刀捅刺多人,致一人死亡…其行为构成故意 伤害罪。于欢捅刺被害人不存在正当防卫意义上 的不法侵害前提”。按照构成要件符合性、违法性、 有责性的三阶层体系,成立故意伤害罪,首先要求 行为符合故意伤害罪的构成要件,其次必须不具 备违法阻却事由,最后还要求具有故意等责任要 素咱缘暂。一审法院认为,于欢既符合故意伤害罪的构 成要件,亦符合三阶层理论体系要求,其判决中写 明,于欢故意伤害的违法行为不存在正当防卫的 违法阻却事由。相比之下昆山公安机关及检察机 关则认为“刘海龙的行为属于刑法意义上的行 凶”、“于海明的行为出于防卫目的”。于海明实施 砍杀刘海龙的行为是对正在“行凶”的刘海龙的正 当防卫,因此阻却了行为的违法性。我国刑法中关 于正当防卫的理论通说认为,正当防卫的条件是 主观意图与客观行为的统一咱6暂。因此,正当防卫的 成立涉及五个方面,分别是防卫的意图、起因、对 象、时间和限度。正当防卫的首要前提条件即防卫 意图,如果失去了防卫意图,那么显然行为人就具 有了故意犯罪的主观意愿,亦不存在行为上的正 当性可言。防卫意图属于一种心理状态,即防卫实 施者对不法侵害有基本的认识,希望通过自己的 行为制止不法侵害,从而实现对正当权益的维护。 防卫起因条件,必须要求不法侵害的存在性,如果 不存在不法侵害,则没有正当防卫存在的现实意 义,即没有了防卫的对象。就防卫对象来看,即防 卫行为人应当对谁实施防卫行为,正当防卫所要 解决的问题是制止不法侵害,很明显防卫对象只 能是不法侵害人。何为不法侵害人,笔者认为既可 以是具体实施者,亦可以是间接实施者,比如教唆 他人、授意他人实施违法侵害人。在防卫时间上, 正当防卫强调防卫的紧迫性、及时性,不法侵害正 在进行,防卫必须适时。最后是防卫限度,苑怨 刑法 第 员苑 条规定,“正当防卫超过必要限度造成不应
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有的危害的,应当负刑事责任”。在此基础上,怨苑 刑法规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大 损害的,应当负刑事责任”,新旧条文的变化,说明 正当防卫的适用上更倾向有利于防卫人,防止正 当防卫制度虚制化和形式化。
“辱母案”中,于欢母亲苏某遭遇了被强行“鞋 子捂嘴”、“抽耳光”、“辱骂”、“揪抓头发”、杜某对 其“暴露下体”等暴力和侮辱行为,于欢母子二人 也被非法拘禁,而公安机关来到现场并未使得于 欢母子获得人身自由,于欢在这种情况下进行反 击合情合理,但法院却认为于欢“不能正确处理冲 突”,以于欢的行为“不存在正当防卫意义上的不 法侵害前提”为由判处于欢构成故意伤害罪,难免 有将刑事法学家的理性思维方式强加给只有高中 文化的于欢之嫌,中国传统文化强调“士可杀不可 辱”,在当时的情形下于欢的行为符合常人的思 维,法院的判决理由有违“法不强人所难”。且于欢 更没有刑法意义上的“期待可能性”。所以,一审判 决后,社会舆论一片哗然,批评声不断。而昆山警 方因“反杀案”的通告受到舆论和社会大众的一片 点赞,有人说是“舆论的胜利”、“人民的正义”。根 据通告显示,昆山警方决定撤销立案是基于案件 事实经过和对刑法第 圆园 条第 猿 款的理解应用,认 定的理由主要是刘海龙的行为属于刑法意义上的 “行凶”,认为认定是否属于“行凶”,应根据现场具 体情景及常人的认知水平来判断,不可过分要求 防卫人在应急反应情况下还能作出理性判断,更 不能以防卫人遭受实际伤害为前提。并认为刘海 龙的行为已经严重危及于海明人身安全,应认定 为“行凶”。对刘海龙持续的不法侵害,于海明的行 为出于防卫目的,符合正当防卫的意图。认为刘海 龙在行凶过程中被受害人于海明砍杀致死,是于 海明进行正当防卫(特殊防卫)的结果,在防卫限 度上,没有明显超过必要限度。
司法机关何以在于欢(一审)与于海明是否构 成正当防卫有如此大的法律认识和适用反差呢? 笔者认为,在正当防卫的法律适用上司法机关存 在以下几个误区:一是,聊城中院认为,加害人杜 某等人未使用工具,不同于刘海龙所使用的砍刀, 将使用什么样的违法工具与不法侵害的危害性画 上等号;二是,聊城中院乃至山东省高院认为,于 欢案中警察“出警”了,且于欢看到“警灯闪烁”即 不存在防卫的紧迫性,不同于于海明在刘海龙追 砍过程中没有警力公权救济,又将警察出警等同
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于没有防卫紧迫性,殊不知警察出警并未使于欢 及母亲脱离非法拘禁,其人身不受自由支配的情 形并未根本改变,且警察并未干预(存在一定意义 上的不作为),面对杜某等几个壮汉的步步紧逼, 其当然具有防卫的紧迫性;三是,于欢捅刺行为造 成结果一死二重伤一轻伤,而于海明则造成了刘 海龙一人死亡。我国司法实践对于正当防卫的认 定大都存在唯结果论的倾向咱7暂。
四、“辱母案”与“反杀案” 适用防卫过当之析
防卫过当,是指正当防卫明显超过必要限度 造成重大损害的行为。这里对防卫过当进行了两 个词语上的限定,即“明显超过”和“重大损害”,并 以此来判断防卫人是否具有客观上的危害性和主 观上的罪过性。对于“明显超过”,张明楷教授认为 不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损 害的情况咱愿暂,也就是只有在造成重大损害的前提 下,才存在明显超过必要限度的问题。对于“重大 损害”,一般情况下是指不法侵害所造成的损害结 果与防卫行为实际造成的损害完全不成比例。“辱 母案”中于欢母子被非法拘禁,受到辱骂和非法拘 禁数小时,于欢被卡脖子、揪头发……很有可能会 受到更严重的侵害,于欢顺手摸起一把水果刀进 行反击,笔者以为在此情形下让于欢去理智思考 自己的行为是否会超过必要限度,有些牵强。假设 如果于欢防卫行为没有造成杜某死亡,法院是否 又会作出另外的判断,司法机关一方面在判决中 表示要“综合判定”,另一方面又仅根据防卫结果 判断有无明显超过和重大损害。而防卫人不可能 在防卫过程中恰如其分控制造成损害与不法侵害 人所造成的损害基本相等,这无异于剥夺了防卫 权。防卫过当并非独立罪名,刑法中没有防卫过当 罪,因此过当行为符合刑法分则规定的哪个罪名 即为此罪判定。山东省高院在二审过程中认为, “防卫是否过当应从不法侵害的性质、手段、紧迫 程度和严重程度,防卫的条件、方式、强度和后果 等情节综合判定”,杜某等人“在催债过程中未携 带、使用任何器械”、“对于欢母子实施的是非法拘 禁、侮辱和对于欢拍打面颊、抓头发等行为目的是 逼迫还款”,似有违法行为不是特别严重而成为正 当防卫的阻却事由之感。二审法院认为,“于欢面 临的不法侵害并不紧迫和严重,而却持利刃连续 捅刺四人,致一人死亡、二人重伤、一人轻伤……

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属于防卫过当”。对于不法侵害的“紧迫性”是指 不法侵害行为需要具备造成严重结果的紧迫性。 在正当防卫紧迫性要件判定上中国刑事立法以及 刑法理论给出的判定标准较为笼统而不具体,甚 至无法满足某些特殊不法侵害中的紧迫性要件判 定之需要咱怨暂。有学者认为“紧迫性”的判断标准应 由“不法侵害正在进行”延伸至“不法侵害状态持 续之中”较为合理。由此可见,于欢在被卡脖子、抽 耳光、母亲受侮辱……人身自由受到数小时控制 的情形,显然应属于“不法侵害状态持续之中”,符 合不法侵害“紧迫性”的要求,于欢的行为不属于 防卫过当。
从两案件对比分析来看,客观上于欢与于海 明均使用刀具(尖刀、砍刀)实施了刺、砍行为,受 害人均被二人刺、砍到腹部等部位而导致失血性 休克死亡,主观上于欢出于脱离人身自由被非法 限制情况之下,于海明出于被对方非法侵害追打 过程中的反击自保。如果于海明是正当防卫为什 么于欢不是呢?于欢对连续数日骚扰、持续数小时 拘禁侮辱的四人一人一刀,一审不构成正当防卫, 属于故意伤害致死,判处无期徒刑,二审构成正当 防卫,属于防卫过当构成故意伤害,判处有期徒刑 五年。于海明对只对其造成皮外伤的刘海龙,连砍 七刀致死,且先是连砍五刀后又补二刀,虽然后二 刀未砍到刘海龙,但是主观意图又是怎样的?于海 明连砍五刀难道仅仅是足以制止侵害行为么。于 海明却属正当防卫,且不过当。而于欢捅刺对象都 是当时围逼在其身边的人,亦未对同一不法侵害 人连续捅刺反而过当了呢。这些都反映了我国司 法实践中对正当防卫和防卫过当的认定标准不统 一,还需进一步细化正当防卫认定标准,明确何为 正当防卫的必要限度,如何确定正当防卫的限度。 同时,进一步的规范法官的自由裁量权,防止权力 被滥用。
五、“辱母案”与“反杀案”的 判决与社会舆论
“辱母案”与“反杀案”在案情有相似之处外, 最大的共同点就是两个案件都被社会广泛关注, 社会舆论的参与度极高,而“辱母案”二审和一审 判决相差甚大,“反杀案”最终被认定正当防卫,司 法机关在作出这两个案件的最终结果时除了认定 案件事实、运用证据、适用法律规定外,社会舆论 在其中的作用不可忽视。社会舆论,就是针对特定

的现实客体,一定范围内的“多数人”基于一定的 需要和利益,通过言语、非言语形式公开表达的态 度、意见、要求、情绪,通过一定的传播途径,进行 交流、碰撞、感染,整合而成的、具有强烈实践意向 的表层集合意识,是“多数人”整体知觉和共同意 志的外化。无论“辱母案”还是“反杀案”,都无疑受 到了来自新闻媒体、社会普通大众、法学专家的围 观与品评。他们通过网络传媒、纸质传媒、口口相 传等诸多方式,表达自己观点或以自己的观点来 说服别人。“法官的一顿早餐将影响到他对案件的 判决。”而司法工作人员作为社会人,不可能不受 到来自社会各界的影响,何况中国司法机关历来 追求并强调法律的适用要达到社会效果和法律效 果的统一,如果一个案件的处理结果为法学专家 诟病,特别是为社会大众所不能理解和接受的话, 那么法律适用所要达到的目的就无法通过惩罚、 预防和救济等手段来实现了。
“辱母案”被社会大众关注并不断发酵的一个 重要原因是南方周末《刺死辱母者》的报道,其后 众多法学专家通过发表论文的形式发表了自己的 观点。陈兴良教授认为于欢构成正当防卫。刘宪权 教授认为于欢构成防卫过当。更有一些专家一针 见血的指出,于欢案定罪量刑明显不公。同时,史 学家易中天则在自己新浪认证微博中表示“我支 持刺死辱母者的当事人于欢———无罪!血性男儿 哪有罪?刺死辱母者既是正当防卫,更是见义勇 为!”人民日报刊载了《法律如何回应伦理困局》, 新华社更是发表了《谈“辱母杀人案”评论上亿:请 珍惜民意》的文章。于是乎专家批评、舆论哗然、民 众愤慨,三股舆论力量致聊城中院于风口浪尖,山 东省高院则鸟枪换炮,改判于欢构成正当防卫但 防卫过当。与于欢案不同的是,于欢是被一审判处 无期徒刑后才发酵才不断升级的,而于海明案则 不然,其案发后就被媒体报道,社会大众几乎一边 倒的支持于海明,刘海龙大花膀子纹身照片、曾经 刑事犯罪记录都被扒了出来,至少导致案件未进 入检察机关公诉即告于海明行为属于正当防卫, 撤销案件。其后,于海明近乎成了英雄,凤凰网报 道《于海明亲哥:母亲高兴得像换了个人,全村人 都盼着他回来》,更有媒体曝出,《“反杀案”于海明 家人的新烦恼:来捐款帮忙的太多》。新闻媒体和 社会大众在面对两案件时,显然将自己置于伦理 和道德的制高点上来评判案情,而事实真相并不 一定为新闻媒体全面知晓,网民、社会大众基于新
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闻媒体报道获得的信息更难以保证准确性。缺乏 理性的选边站队,对司法审判进行批评,一定程度 上对司法审判起到监督作用,有利于司法审判进 一步的公开与透明,但当舆论压力过度化或者偏 执化时,势必会影响舆论导向进而施压司法审判, “舆论监督”即转化为“舆论审判”咱员0暂。
现代法治的突出表现即公众的知情权和社会 舆论的合理干预。司法活动总是在社会中进行,不 能排除各种社会因素的影响咱员员暂。社会舆论作为公 共领域的重要内容和表达方式,和司法审判之间 理应是良性的互动。在司法领域的意义就是追求 “协商型正义”或者称为“新程序正义”,即司法审 判中,司法机关和利害相关人及公众通过相互的 对话和理性协商,对法律事件的处理达成一致,进 而形成法律的规则,才能在共同意见的形成过程 中一直保持正义,才能推动实体法律制度在全部 参与者的协商中日趋完善咱员圆暂。但现实中这样的“对 话”和(或)“协商”不一定是积极的,社会舆论对司 法审判有着正面的监督作用,也有着负面的干扰 影响,因为舆论的源头是广大民众,他们的自身素 质参差不齐、观点各异,可能对一些案件缺乏正确 的判断和认识而产生带有“愤怒”的舆论,甚至被 一些心怀不轨者利用,给司法机关带来了极大的 压力,也会影响罪责刑相适应原则的运用,难以 实现法律效果和社会效果的统一。同时,中国传统 的“德—刑”模式中,德处于对刑的支配和统帅地 位咱员3暂。尽管法律需要借助于法律工作者来实现自 身价值,需要法律从业者具有一定的德行,但道德 不能凌驾于法律之上,更不能让道德对立法的影 响变成了道德对司法、执法的干预。法治与德治相 结合不是任意的,而是有限度的,需要避免道德泛 化咱员4暂。所以,司法工作者在面对庞杂的社会舆论时 要“去其糟粕,取其精华”,提高自身的职业道德素 养,综合分析认定,正确化解社会舆论监督与司法 程序正义之间冲突,作出经得起历史考验的判决。
六、结语
“辱母案”、 “反杀案”会很快被时间的大浪冲 刷,逐渐淡出大众的视野,而正当防卫的制度设计 和适用却有待进一步完善,需要国家提高立法技 术,出台相关的立法解释和司法解释,明确正当防 卫的适用条件和回答司法实践中的种种疑问。对 于广大司法工作者,在行使裁量权时既要坚持司 法活动的基本原则,又要兼顾社会舆论的监督,更
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要避免社会舆论中非理性观点对案件定性和量刑 的影响,力求作出公平、公正的处理,实现司法审 判和社会舆论的良性互动,即社会舆论理性监督 司法审判,公正审判正确引导社会舆论评价。
参考文献: [员]车玉“援 于海明案”为何不仅是民意的胜利
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[员圆] 刘李明援 社会舆论与司法审判互动的个 案研究 [允]援 甘肃政法学院学报,圆园园苑 (园远):员园怨耀 员员愿援
[员猿]陈晓枫,周鹏援德治与法治:国家治理二 元方略的互洽[允]援江苏行政学院学报,圆园员苑(园缘): 员圆猿耀员猿园援
[1源]王淑芹援法治与道德相结合的意蕴与适 度性[允]援新疆师范大学学报,圆园员愿(园缘):员耀缘援
作者简介: 欧莉(员怨愿苑—)女,安徽合肥人,安徽大学法学
院硕士研究生,主要从事刑法学研究。 (责任编辑:韦吉锋)