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论专利保护制度对鼓励创新的负面效应


本科生期中论文

题目: 论专利保护制度对鼓励创新的负面效应

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摘 要
现在关于专利保护与鼓励创新的关系, 主流趋势是认为专利保护制有利于度 鼓励创新。 当然这一点是毋庸置疑的,但是随着社会关系的复杂化我们不得不思 考专利保护制度对鼓励创新的负面效应。 这篇文章中我主要论述专利保护制度对 于鼓励创新的负面效应。 首先,我先讲的是专利制度的一些情况,包括专利制度的沿革专利的种类, 专利的保护和我国现在专利保护的情况。然后写的是关于创新的概念。再次,着 重写了专利保护制度对于鼓励创新的负面作用,写了他们之间的非唯一性,增长 的非正比性,以及从不同的角度,包括个人、企业以及法律和政府的角度写了专 利保护制度对于鼓励创新的负面作用。最后再做一个总结。 关键词:专利保护,鼓励创新,负面效应

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摘 要 ????????????????????????????
第一章 专利制度?????????????????????? 第一节 专利制度的历史沿革???????????????

第二节 专利的种类????????????????????? (5) 第三节 专利的保护制度??????????????????
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第四节 我国专利保护的现状???????????????? (5) 第二章 创新的概念?????????????????????? (6) 第三章 专利保护制度对鼓励创新的负面效应????????? (6) 第一节 专利申请量与创新能力变化的非正比关系?????
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第二节 专利制度与鼓励创新的非唯一性?????????? (7) 第三节 专利保护制度对鼓励创新的负面效应???????? (8)

结语?????????????????????????????

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第一章 专利制度 第一节 专利制度的历史沿革
一、世界专利制度的沿革 人类在工业革命以前, 人类赖以生存的资源是土地, 由于生产力水平的限制, 所以生产工具也只是用于耕地的锄头等,技术成分不是很高。人的智力水平水平 发展相对低下, 此时智力成果也就不可能在社会竞争中占有很重要的地位,专利 制度产生的可能性几乎不存在。直到 13 世纪,英王以特许令的方式奖励那些在 技术上有创新并且给社会带来的利益的人。 这是与专利有关联的可以追溯到的最 早的记载。但是在 13 世纪,这只是一个特别现象,源于君王的恩赐而不是法律 的授权,也不是一种制度。 1474 年威尼斯城邦元老院颁布了世界第一部专利法,成就了专利法的鼻祖。 专利法从萌芽到被各国接受经历了 400 年。真正现代专利制度的产生,是英 国 1623 年的《垄断法》的颁布。 二、中国专利制度的沿革 由于中国自古以来,主张“民刑合一” “重刑轻民” ,所以,专利权作为民 事权利的一种也就没有什么发展空间。到了清末,一些吸收了西方先进思想的学 者开始思考中国在科学技术方面落后的原因。太平天国的总理洪仁轩发表的《资 政新篇》中提到“倘若有人能造外邦的火轮车,一日夜能行七八千里者,准其自 专其利,限满准他人仿造”这可以说是专利在中国的首次模糊现世。 中国第一部专利法是 1898 年光绪帝颁布的《振兴工艺给奖章程》 ,但是后来 在戊戌变法失败之后,没有能够实际实施。在民国时期,国民党也曾经颁布过专 利法。然后在新中国成立之后, 《中华人民共和国专利法》的颁布,专利制度在 中国大陆得以全面全面贯彻实施。

第二节 专利的种类
一、发明 发明是指人类在利用自然、 改造自然的的过程中所创造出的具有积极意义 并表现为技术形式的新的智力成果。而在我国专利法上,所谓发明是指对产品方 法或者其改进所提出的新的技术方案。具有以下特点: 1.发明中应当包含创新 2.发明必须利用自然规律或者自然现象 3.违背自然规律的创造也不是发明 4.自然规律或者自然现象本身也不是发明 5.发明是具体的技术性方案 一、实用新型
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实用新型是指对产品的形状、构造或者形状和构造的相结合所提出的适用 于实用的新的技术方案。 因为实用新型与发明均为新的技术方案,所以保护方式 上二者大致相同。但是二者依然存在以下差别: 1.实用新型专利与发明专利的保护范围不同 申请实用新型专利的主题只能是产品; 而申请发明专利的主题既可以是产品 也可以是方法。 2.实用新型的创造性要求比发明专利的要求低。 3.实用新型专利的审查程序比发明专利简单便捷。 二、外观设计 外观设计也被称作工业品外观设计, 或者工业设计, 他是指关于产品的形状、 图案或者其结合以及色彩与形状、 图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应 用的新设计。外观设计专利有以下特点: 1.外观设计必须以产品为依托,离开了具体的产品也就五所谓的外观设计了。 2.外观设计以产品的形状、图案和色彩等作为要素,以美感为目的,不追求实 用功能。 3.外观设计必须适用于工业应用。

第三节 专利的保护制度
一、专利保护范围的界定 根据我《国专利法》第五十九条规定,我国专利法的保护范围“发明或者实 用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准, 说明书及附图可以用于解释 权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中该产品的 外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设 计。 ” 二、专利保护手段 1.自我保护 所谓自我保护就是专利权人或者利害关系人在发现侵权行为时通过警告、 协 商等方式维护自己专利利益的行为的方式。包括: (1)向侵权人书面警告或委托律师发律师函 (2)通过协商解决 2.行政保护 行政保护是指专利行政管理机关对专利侵权行为进行处理, 以保护专利利益 的方式。 3.司法保护 专利的司法保护是指专利权人或者利害关系人通过诉讼方式制止侵犯专利 权的行为并由此获得赔偿的一种保护方式。 这是在现实生活中用的最多也是最重 要的方式。

第四节 我国专利制度的现状
随着社会的发展,社会价值不仅是马克思在《资本论》的体力劳动可以创造
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的,人的智力也可以创造社会价值,而且在很多的情况下,智力所创造的社会价 值远远大于体力劳动所能创造的。为了适应这种社会发展的趋势,专利法不断被 修改着,不断地被完善着。 专利权本质是人的智力成果权,是私权的一种。专利制度建立的初衷是为了 保护发明者对其创造的专有权利,以促进科学技术的发展进步,同时也是为了鼓 励发明创造,提高整个社会的创新能力。 新中国成立之后,中国仅仅用了 20 多年就建立起西方国家用了 200 多年才 建立起来的专利保护制度。这不能不说是中国厉害的地方,但是在这个背后,依 然存在着不少问题。 中国的专利立法是赶上了西方国家,但是企业的创新能力和 创新意识远远落后西方国家的企业。 专利制度与创新的关系也随着社会关系的日 益复杂而复杂化, 专利制度对于鼓励创新的作用也不是简单的正面效应了。虽然 社会主流的认识是,专利制度有利于鼓励创新。但是,专利制度对于鼓励创新的 负面效应也已经逐渐显现出来了,成为了一个不可忽视的问题。 本文章主要就是逆着主流的趋势, 对专利制度对于鼓励创新的负面效应进行 探讨。

第二章 创新的概念
一、社会学上的创新概念 创新是指人们为了发展的需要,运用已知的信息,不断突破常规,发现或 产生某种新颖、独特的有社会价值或个人价值的新事物、新思想的活动。创新的 本质是突破,即突破旧的思维定势,旧的常规戒律。创新活动的核心是“新”,它 或者是产品的结构、性能和外部特征的变革,或者是造型设计、内容的表现形式 和手段的创造,或者是内容的丰富和完善。 二、经济学上的创新的概念 所谓创新,是指“富裕资源创造财富的新能力,使资源成为真正的资源”创 新不仅包含科学性、技术性的创新,还包含社会性的创新。与专利制度密切相关 的创新主要是指技术创新。 著名美国经济学家熊彼得认为技术创新就是企业创造 主体通过企业组织创新、工艺创新把技术发明方案转化为产品的过程,[1]她是发 明创造的第一次商业化。 台湾学者刘尚志等认为技术创新是经由个人、群体或者 组织的努力与活动所形成的以技术为基础的产品或者程序, 它不同于现状同时对 资源的分配更有效率。 美国学者 Frankel 认为, [2] 创新是技术商品化的过程而言, 是指一个有一个有别于现存状况之概念,经由改进和发展使其具有商业用途。[3] 另外,前国家科委主任宋健在 1997 年全国专利会议上,认为“技术创新指的是 从消化吸收、 发明创造到科技成果实现商业化产业化的全过程,技术创新应从激 励发明创造,到面向市场全线推进”

第三章 专利制度对鼓励创新的负面影响 第一节 专利申请量与创新能力变化的非正比关系

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一、专利申请量的变化 专利法实施以来,我国的社会生产力不断提升,立法不断修改,专利制度不 断完善。 国家的专利申请量也在成直线似的飞速上升。下面是一些反映专利申请 量变化的统计数据。 1.全国范围 据国家知识产权局统计信息显示,截至 2010 年 3 月,我国受理专利申请量 已突破 601.1448 万件。其中,发明专利申请 200.5779 万件,实用新型专利申请 207.3596 万件,外观设计专利申请 193.2073 万件。截至 2010 年 3 月,国家知识 产权局已授权专利 323.0677 万件。而在国际专利申请量方面,2009 年度,我国 国际申请量达接近 8000 件,跃居全球第五。[4] 2.部分范围 2006 年, 《专利法》 当时 在上海刚刚实施了 20 年, 全市累计的申请专利 15.3 万件,2005 年的申请专利量是 1985 年的 40 倍。尤其值得一提的是,2003 年至 2006 年上海实施“科教兴市”以来,3 年来的专利申请量相当于前 18 年的总和。
[5]

在 2011 年的 3 月份, 国家知识产权局发布了 2010 年我国内地副省级城市发 明专利授权量的统计,哈尔滨市以 1326 项发明专利上榜,但是哈尔滨市 2010 年的专利申请量为 10269 件。[6] 二、创新能力的变化 不可否认的是, 随着专利申请量的不断增加,中国人的创新能力是在慢慢不 断的提高,但是他也很容易给大家造成一种错误的认识。那就是,中国的创新能 力与专利申请量是同步增加的。 但是具体分析上面的数据就会发现,专利申请虽 然数量很多,但是质量很低。 专利申请中包括发明、实用新型和外观设计的专利申请。但是在这三类中, 只有发明专利的申请是最能反映创新能力的质量与否的。 而在所有的专利申请中 发明专利的申请数量所占的比例是相当小的。 所以在中国专利申请量突飞猛涨的 背后却不是创新能力的急剧提升。

第二节 专利制度与鼓励创新的非唯一性
我们不可否认专利保护对于鼓励创新有着不可估量的正面影响力, 包括我国 专利理发的目的都把鼓励创新列为其中的一项。 而且关于正在筹划的第三次专利 法第三次修改, ,2012 年 8 月,国家知识产权局颁布了《中华人民共和国专利法 修改草案(征求意见稿) 》中明确说明“专利法修改应该以促进鼓励创新为基本 的出发点” 。但是我们依然不能全完确定的说,专利保护对于鼓励创新只有正面 作用。 一、专利制度不是保护创新的唯一手段 创新是一种智力活动, 国家出台专利保护法条保护智力成果,这是对于创新 的一种鼓励。 这是在一定程度上保护智力财产权,以及部分人的智力成果创造的 荣誉权。 但是, 国家并不是只有专利保护制度才对这种智力成果进行保护, 《反 如 不正当竞争法》《商业秘密保护法》都是可以对其进行保护。而且,专利制度保 , 护的效果不一定会比商业秘密的保护效果更好。 二、专利保护不是鼓励创新的唯一动力因素
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很多人进行创新, 是基于好奇或者喜欢质疑一些东西,创新不过是满足其兴 趣的一种手段。对于这部分人群,专利保护制度也许只会给他们徒增烦恼。

第三节 专利保护制度对鼓励创新的负面作用
专利保护制度和专利法存在的初衷都是为了鼓励创新, 从而促进社会科学技 术的发展。 但是社会的发展历程是不以人的意志为转移的,而且任何事情都是有 两面性的。 所以不可避免的是现在专利保护制度对于鼓励创新或多或少产生了负 面作用,下面我将从三个角度去阐述这一负面作用。 一、法律法规的不完善规定 1.关于职务发明创造 所谓的职务发明创造是指, 执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技 术条件所完成的发明创造。 职务发明创造的申请权利属于该单位; 申请被批准后, 该单位为专利权人。 对于被授予专利权的单位应对职务发明创造人或者设计人给 与奖励;发明创造专利实施后,应根据其推广应用的范围和所取得的经济效益, 对于发明创造人或者设计人合理的报酬。这是专利法关于职务发明创造的规定。 这里所说的奖励和合理报酬都没有一个很明确的界定, 而当发明专利人觉得 给与的报酬不合理时,虽然此时发明专利人可以与企业进行商量解决这个问题, 但是真正可以起作用的手段仅仅是向法院起诉。 但是这个时候什么是合理的报酬 的决断权就在法官手里, 依然给与发明创造人一个不确定的答案。当这类案件在 社会上频发的时候, 必然员工的研发积极性就不会太高,这样对于社会企业来说 都是一个不小的损失。 因为, 虽然也许企业给与的报酬满足不了发明创造人的需 求, 但是企业可以为发明创造人提供更好的环境和资源这点是毋庸置疑的。所以 法律应该明确一个报酬比例, 或者规定企业在雇佣员工的时候和员工在劳务合同 中,经过双方的协商而达成一个合理的比例才是一个相对合理办法。 在现有的法律条件下, 不可否认,对于鼓励创新关于职务发明创造的报酬规 定是一把双刃剑,对鼓励创新它存在负面效应。 2.关于侵犯专利权的赔偿责任 我国《专利法》六十五条规定,侵犯专利权的赔偿数额,按照被侵权人所受 的实际损失确定;实际损失不确定的,按照因侵权人所获得的利益确定。侵权人 获得的利益难以确定的, 参照专利许可使用费的一到三倍。赔偿数额还应当包括 权利人为制止侵权行为所支付的合理支出。 对于使用上述三种方法仍然不可以确 定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为性质和情节等因素,确定给与 一万元以上一百万元以下的赔偿。 其实,关于前三种计算方法是否能够适用,关键在于原被告双方怎样说辞。 损失与获益的多少与造成损失与收益的原因存在过多不可辩性。 这也就导致了赔 偿数额的不确定性。 这样对于侵权者来说,通过正当途径获得专利使用权或者是 自己花费时间精力去取得专利权,所能获得的利益,或许不如仿冒他人专利或者 是侵权获得利润多, 虽然这样也许会承担一些法律上的风险,法律现行的没有惩 罚性的规定, 这样对于侵权者或者潜在侵权者的创新能力和欲望是一个不小的诱 惑, 诱惑其进入堕落的圈套。 我国现在法律对于侵犯专利权的赔偿都是趋于补偿 性的,法律只有加大侵权者的侵权成本才能慢慢杜绝这种现象的发生。 二、从企业角度
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1.很多企业通过专利保护制度不劳而获 很多专利是存在核心专利和外围专利的。虽然外围专利不如核心专利重要, 但是对于专利的顺利实施依然十分必要。 但是太多的专利申请需要缴纳大量的专 利年费。 于是企业对于很多外围专利就放弃,而另外一些企业就申请这些外围专 利,从而形成了对于核心专利使用的限制,然后再进行交叉许可,获得某些专利 权的使用权,然后进项生产获利。这样一些企业会不断地发展外围专利权,而不 是自己进行创新, 这时法律所谓的对于专利权的保护会成为这些企业的一个不创 新而可以获利的手段。 2.专利权保护会导致进入某些行业困难 由于国家法律对于专利权的大力保护, 很多企业都会针对自己的某些技术提 出专利申请。而且对于企业和消费则而言,很多时候,越多的专利,就代表着这 个企业有较高的信誉, 或者这个产品有较高的质量保证。这些都会鼓励企业积极 主动地去申请专利而不一定会积极的进行创新。 而这些会进一步导致某个行业的 专利申请过多, 由于使用已有的并且有效的专利是需要付专利许可使用费的。所 以,这个行业的进入门槛会越来越高,很多人会畏于这个高门槛,对这个行业望 而却步。那么,在这个行业方面的创新会越来越难,就此考虑这样肯定也是不利 于鼓励创新的。 三、对于个人而言 专利权是法定的权利, 要想获得专利法的保护,发明创造人或者设计人就必 须先申请这项权利。 这对于一个普通的个人而言,获得法律保护的先期投入还是 比较大的。 需要缴纳一系列的费用,而且这个先期投入是否会有未来的收入还是 不确定的。某些人不断地申请专利,仅仅是为了满足自己的虚荣心,希望获得社 会荣誉感。 还有某些人申请专利仅仅是为了获取专利使用许可费而不是自己去实 施某项专利。在这些情况下,专利保护制度与鼓励创新几乎就没有任何关系。专 利制度的存在是为了满足人的心理和财富的需求, 这时专利保护制度的存在是为 了刺激人们追求财富, 对于鼓励创新的作用似乎就不是那么明显了。而且对于那 些没有申请专利的发明创造人, 他们的发明创造如果被侵犯的话,他们维权的成 本也是比较高的,而且就像上文说的那样,我国法律还是存在不合理的地方,这 样无疑更增加了, 他们维权的困难性。这样对于这些发明创造人的创新积极性会 有不小的打击。 而且,随着专利保护的施行,不可避免的会引起众多的专利诉讼案件。据一 项调查显示,从 1985 年到 2002 年,要求专利复审的案件为 4764 件,要求宣布 无效的案件为 8594 件。而 2004 年一年的时间,专利诉讼案件就达到 320 件 , 2005 年增至 13424 件,到 2006 年专利诉讼案件上升到 14219 件。[9]专利诉讼的 案件逐年增加,有时候,专利复审委员会不可避免的也会加入到诉讼的过程中, 更加使专利权人专利生涯更加曲折, 频繁的专利诉讼对于鼓励创新也会在一定程 度上起到破坏的作用。

结 语
我国在改革开放后的 1984 年制定了新中国第一部专利法,本着保护知识产 权,鼓励创新,推进中国科学技术发展从而推进中国整体进步的根本目的,专利 法到今天也已经经历了三次修改,进行着不断地完善历程。
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我国的专利法在其发展的过程中不可否认的对鼓励创新发挥了不可估量的 作用。但是在科学技术高速发展的今天,专利环境也大有发展。专利法的专利保 护制度对于鼓励创新的作用也不仅仅是正面的。在不少情况下,专利保护制度对 鼓励创新存在着不小的负面作用。我国各方面对于专利的保护也是要与时俱进, 跟上时代的步伐。 但是最根本的是从实际出发,看现在专利的行情然后进行对中 国现有的不合理状况进行改善。完善法律体系,不盲目保护专利,从而真正达到 鼓励创新的目的。

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参考文献
[1].林肇熙译: Drunker,P.F.,Innovation and Entrepreneurship:Practice and Principles 志文出版社,第 50 页,1986 年 [2].甘自恒:知识经济激发创新意识、发明与革新,1988(11) [3].刘尚志,庄国群:专利侵害鉴定与技术创新概念之探讨,台大法学论丛,1997(3) [4].王公晓 论知识产权保护制度对技术创新的正负效应,广东省社会科学院当代马克思主 义研究所,广东广州,510610 [5].上海科技报 2006 年 5 月 31 日第 A01 版 [6].北方时报 2011 年 3 月 31 日 第 001 版 [7].中华人民共和国专利法 [8].中华人民共和国专利法实施细则 [9].刘雪涛,警惕专利制度对创新活动的负面效应,铁道部党校,北京 100088

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