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试述委托资产管理协议的若干法律问题


试述委托资产管理协议的若干法律问题
委托资产管理业务指公司接受委托人管理其资产的要求,并根据双 方签订的协议规定,对委托资产进行投资管理,使之安全、有效增值的 业务活动。委托资产的投资收益归委托人,公司按协议规定向委托人收 取管理费。由于资产管理是一项基于收费基础上的高利润业务,而且不 需要巨额资本就能获得稳定的收益,所以海外券商乃至银行和保险公司 都将其视为一项重要的业务收入来源。在美林等海外券商的利润构成中, 资产委托管理带来管理费用收入占据了四分之一以上,已成为一块十分 稳定的利润来源。 近年来,随着入市资金增多,市场对委托资管理业务的需求日益旺 盛。不少券商着眼这块业务的增长潜力,纷纷对组织架构、业务流程、 业务结构进行了重新组合,成立了专门的业务部门。有关市场统计数据 显示,去年,我国券商资产委托管理业务量明显上升。约有 30 家证券公 司为近 60 家上市公司提供了资产委托管理业务,涉及金额近 50 亿元。 然而,由于政策因素、市场环境以及券商本身的管理水平等因素的影响, 资产管理业务的发展前景仍然若隐若现。本文仅就资产管理协议涉及的 若干法律问题进行论述。 一、资产管理协议双方当事人的主体资格 1、受托方 目前证券委托资产管理的受托方通常包括三个方面: 一是证券公司; 二是信托投资公司;三是专门成立的资产管理公司。证券公司的资产管 理资格在 1999 年 3 月 7 日中国证监会发布的 《关于进一步加强证券公司 监管的若干意见》中有明确规定,证券公司应按批准的业务范围,合规

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经营。综合类证券公司经批准可以从事经纪类证券公司业务外,还可以 从事证券的自营买卖、证券的承销和上市推荐,证券投资咨询,资产管 理,发起设立证券投资基金和基金管理公司以及中国证监会批准的其他 业务。因此,证券公司是否具有资产管理业务资格完全由中国证监会严 格审核确定,与具有资产委托管理资格的综合类证券公司进行合作是保 护委托资产安全性的首要条件。此外,1999 年底财政部颁布的《证券公 司财务制度》和《证券公司会计制度》对原先不明确的受托资产管理业 务作了相应的会计规范。这也是迄今为止我国第一部对证券公司资产管 理业务有明确规范的证券法规。因此,综合类证券公司从事委托资产管 理具有明确的法律依据。 信托投资公司从事资产管理业务也具有明确的法律依据,资产管理 业务委托方与受托方之间是一种信托关系,适用《信托法》的相关规定。 而资产管理公司的资产管理业务目前尚无相应的法律规范,其从事资产 管理业务亦无相应的合法身份。 2、资产管理业务委托方的资格管理 目前证券市场对投资主体资格的限制很少,证监会 1999 年颁布了 《关于法人配售股票有关问题的通知》 ,使禁锢已久的三类企业(国有企 业、国有资产控股企业、上市公司)和保险基金得以进入证券市场,三 类企业既可以配售新股,也可以通过二级市场持有时间不少于 6 个月的 股票;保险基金可以以不超过其资产总额 10%比例的资金购买已上市的 基金或参与配售新发行的基金。此外,除银行之外的一般企业法人、事 业法人、社团法人、个人均可以通过委托资产管理的方式分享证券市场 的投资收益。

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二、对资产管理人的风险控制 投资者参与资产管理充分体现了他们对专家理财和控制风险水平的 信任。但是随着资产管理业务规模的扩大和运作日益复杂,我国券商中 从事资产管理业务的部门在组织上往往并不独立,这很容易变相成为自 营盘,甚至导致转移利润和内幕交易等违法行为。因此投资者对受托人 的这种信任必须要有相应的制度保证,即有必要在资产管理协议中明确 管理人的禁止性行为、限定委托资产的投资范围,以对委托资产管理的 投资风险进行相应的控制。我们认为,资产管理业务中,对资产管理人 的风险控制应该至少包括以下方面: 1、委托资金应单独立户管理 所有权与经营权分立是资产管理的基本运作模式。2001 年 2 月 25 日中国证监会发布《客户交易结算资金管理办法》 。该《办法》规定,证 券公司开展资产管理业务接受客户存入的委托资金,在本办法中视同客 户交易结算资金进行管理。 《办法》第二条规定: “客户交易结算资金必 须全额存入具有从事证券交易结算资金存管业务资格的商业银行,单独 立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。 ”根据上述规定,委托人的委托 资金必须单独立户管理有了法律依据,从而使证券公司的委托资金与自 营资金独立运行,保证委托资产的独立性。委托管理后资产的所有权人 仍是客户本人,所有权并未发生变更。此外,委托资产的独立性还应包 括:不同委托人的委托资产也要严格区分;不同类型的资产管理应该独 立运作,相互间不得混淆。因此,委托资产不能存放于受托人名下的证 券帐户中进行操作,而应设立专门的资产管理帐户。 2、限定资产管理业务中管理者的投资行为 受托方经营管理受托资产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、
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有效管理的义务,并为委托方的最大利益经营管理受托资产。资产管理 人在资产管理中的禁止性行为应包括:受托人经营受托资产,必须符合 法律、法规,不得有违法违规操作;受托人应当自己经营管理受托资产, 不得办理转委托;资产管理人不得以任何形式动用受托资产从事与资产 管理业务无关的活动;资产管理人不得借用资产管理帐户为自己或协议 以外的第三人从事证券投资活动;资产管理人不得以任何形式将委托资 产用于资金拆借业务;资产管理的投资活动原则上不得与管理人有明显 的利害关系。此外,我们还认为,如果证券公司在自营业务与资产管理 业务只嗯同时大量购入或抛出同一种证券时,应该遵循委托资产购买与 变现的时间和价格优先原则。 3、实行必要的信息批露。 实行及时有效的信息批露是监督管理人执行资产管理协议、防止道 德风险的有效手段。同时也是委托人判断管理人的资产管理资质和能力 的重要依据。信息批露的要点在于“财务公开和操作公开” 。其主要内容 应包括以下方面:资产管理人应定期向委托人提供委托资产的投资组合 和盈亏情况;管理人应该及时向委托人公布委托资产的增减变动的数量 和时间;管理人应定期编制详细的委托资产业务报告,并且向委托人公 开; 4、设定终止资产管理协议的条件 资产委托人从保护自身利益的角度出发,可以在资产管理协议中约 定,当出现以下情况之一时,提前解除资产管理关系:委托资产出现严 重亏损 (具体比例由双方协商确定) 资产管理人出现解散、 ; 依法被撤销、 破产等情况;管理人被中国证监会撤销资产管理业务资格;管理人严重 违反资产管理协议的约定,损害委托人合法权利。资产管理协议一旦被
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解除,则委托资产将进入协议清算程序。 三、给客户保底的承诺 目前资产管理市场竞争无序,最为突出的是券商纷纷对客户进行保 底承诺。据了解,目前大多数券商往往是以市场的融资利率为基础,并 结合自身实力来决定保证收益率的标准。而与客户在利益分配方式上主 要采取了保本、保底、固定收益等三种回报方式。其中,固定收益的年 利率大约在 7%至 8%之间,保底分成的起点大约在 5%至 6%之间。我们 认为, 受托人向委托人承诺固定收益的做法存在法律上和经营上的风险。 1、 从法律上讲, 给客户保底的做法与现行的相关法律、 法规相抵触。 《证券法》第 143 条规定: “证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的 收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。《证券法》是全国人大常委会 ” 制定的法律,委托资产管理双方当事人关于委托经营证券收取固定收益 的约定,违法了《证券法》的规定,属于无效条款。但是,在我国证券 市场的特定背景下,资产管理人不得不对委托人资产的年收益率作出许 诺。尽管近年来,不少券商出于规范业务的目的,欲采取按受托资金的 规模收取管理费,但实际上为了争夺客户,券商还是不得不打擦边球, 在合同予以承诺,在达到一个较高收益率后,再提取手续费用,其在内 涵上,还是一种变相的保底分成。 2、即使保底,风险依然没有消除,只是转嫁给了证券公司,但是我 们的市场是没有免费的"午餐",从更广义的角度讲,风险的转移并不能 真正消除客户的风险,反而会增大对每个客户的潜在风险。一旦证券公 司发生支付危机的话,这种风险将会严重的损害投资者的利益。 我们认为,资产管理应遵循利益共享、风险共担的投资原则,委托 方须承担投资失败带来的投资风险,其风险补偿的主要来源于较高的投
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资收益;资产管理部门须承担决策失误所带来的经营风险,其经营风险 补偿主要来源于管理费用及业绩报酬。资产管理部门只是受托资产的代 理人,委托资产运营中的收益和风险主要由投资者承担,资产管理人不 应向客户承诺收益或给予风险补偿。当然, 《证券法》的规定是在当时资 产管理尚未得到明确的背景下,针对证券公司经济业务制定的。因此不 排除今后通过司法解释对该条款重新进行全面的诠释。

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国内资产管理业务的趋势 -------------------------------------------------------------◆ 客户在委托资产管理的要求逐渐同一为两点: 1.安全:业务本身的政策安全、合法和委托资金的本金安全; 2.正常收益:在充分考虑风险的前提下,得到与风险相匹配的收益。 ◆ 向国际通行方式靠拢:在不保底的前提下,根据不同的盈利水平再分 段提取管理费的做法比较多;对于部分愿意承担风险并支付固定管理费 的方法也将成为发展趋势。

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华泰证券委托资产管理的特色

第一、专户管理方式。即以客户名义分别为每一位客户开设独立的 帐户进行管理。客户委托管理的资金及证券全部在该专户下封闭管理和 运行,这种制度设计既能保证委托人资产的安全性,又能对管理人的经 营实施必要的监督。

第二、客户参与管理的方式。客户在委托之前,可以根据自身的风 险承受能力及收益预期选择投资的品种,并对管理人作出授权。而管理 人必须在客户的授权权限内,以专业知识和实战经验为客户理财,以达 到收益的最大化。这种委托管理方式,既能避免客户直接投资的市场风 险,又能使客户参与管理,发挥客户的主观能动性。

第三、低风险的特点。委托资产管理业务是根据委托--代理关系 建立起来的一项低风险的业务。因为在这种契约关系中,资产所有者作 为资产的委托人和券商作为委托人的执行者,双方都必须把风险规定在 自己所能承受的水平之下,从这个意义上说,资产委托管理业务无论是 对资产委托人还是对资产管理人,都是一种低风险的业务。

第四、委托资产的多样性。华泰证券的委托资产管理业务所管理的 不仅是现金,还包括了可以上市流通的股票、基金和国债,避免了管理
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资产品种的单一性。

严格的风险控制:委托资产的安全性处于最高等级

风险控制管理 根据《证券投资基金管理暂行办法》规定,我国基金管理公司的风险控 制制度主要包括定期报告制度

前期国内资产管理业务的某些原始做法是什么? -------------------------------------------------------------◆ 由资金拆借开始,委托方将闲散资金按照商定的利率支付给受托方。 这种业务是变相的资金拆借,容易将短期资金长期化,委托资金信贷化,构 成债务链。

◆ 用国债代保管方式从事资产管理业务,有场内和场外回购两种。由于 它们采取了非 100%的抵押回购,便演变成有放大效应的风险投资品种。 ◆ 以上这些将委托资产变为债务的做法已被取消。

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