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论我国刑事证人出庭制度的完善


论我国刑事证人出庭制度的完善

论我国刑事证人出庭制度的完善

引言 在人民法院的刑事审判工作中,证人证言是一种使用频率比较高、运用比较广泛的重要 证据。证人出庭作证是我国刑事诉讼的一项基本制度,但长期以来没有得到切实执行。 证人出庭陈述证言,是我国刑事证据制度的一项重要内容,也是人民法院处理刑事案件 最普遍最常用的一种证据,它具有不可指定、不可替代的特点,在刑事证据法制体系中 占有重要地位。这是因为证人证言必须在法院上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人 双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。没有 证人出庭作证, 询问与质证就无法进行, 不经过在法庭上控辩双方的询问与质证的证言, 就不能作为定案的根据。 即使在法庭开庭前侦查人员和检察人员搜集和掌握了大量的证 人证言, 并无前后不一, 法庭开庭时除法律有特殊规定外, 证人也必须出庭陈述其证言, 经过控辩双方询问、质证和法庭查实后,才能取得真实和合法性,而作为定案的根据。 然而从新《刑事诉讼法》的实施过程来看,证人出庭率是非常低的,证人出庭难成为法 院倍感困惑而又无可奈何的问题。 尤其是那些判处死刑的案件, 严重案件中的关键证人, 以及某些疑难案件中被告不服指控,对证词有争议的案件中的证人不出庭,对于保护当 事人合法权益,维护司法公正是极为不利的。 证人不愿出庭作证的原因很多,包括文化方面的、心理方面的、经济方面的、社会方面 的,但主要原因是现行立法及司法体制上也存在着不利于贯彻证人出庭作证的现实症 结,不解决这一问题,刑事庭审方式则有重回老路的趋势。本文拟以此为切入点,阐述 刑事诉讼中证人出庭制度及证人出庭作证的重要意义, 分析证人出庭率过低的原因和危 害,从如何保障证人的权益为出发点,使证人能够自愿出庭作证,提出完善我国证人保 护制度和完善出庭作证制度的构想,促使证人出庭作证问题逐步得到解决,实现法院 “控辩式”审判方式改革的功效,实现司法公正。 一、证人出庭作证的必要性 (一)证人出庭作证的涵义 所谓刑事证人出庭作证,是指刑事证人在法院开庭审理案件过程中,出席法庭,当庭陈 述和回答本人知道的案件事实。证人出庭作证一直是诉讼活动的重要组成部分,也是公 民的一项法律义务,是法庭查明案件的一种重要方式。法院开庭审判的目的就在于查清 案件事实,而对案件事实的认定,主要是对证明事实的证据的认证,证据只有在法庭上 经质证并查实后才能作为定案的依据。因此,证据在法庭上出示质证,是整个庭审活动 的中心,它是《刑事诉讼法》对庭审方式规定所要求的。

(二)证人不出庭形成的负面影响 证人出庭作证,是现代诉讼制度的基本要求。因为在现代诉讼制度,尤其是在控辩双方 向法庭举证的诉讼情景中, 证人出庭作证才能具备基本的诉讼条件。 因为只有证人到庭, 才能实现当事人对原始人证的询问和反询问, 才能有效地对原始人证进行质证。 我国 《刑 事诉讼法》 规定的证人作证审查方式是交叉询问为主与法官询问为辅的制度, 也就是说, 证人应当出庭,接受以交叉询问方式进行的质证,必要时还需要接受法官询问,从而使 法庭能够直接审查证人的作证资格、证人的感知能力、记忆能力、表达能力以及主、客 观因素对证人作证的影响,以便辨别证言的真伪。证人不出庭作证,对审判的公正性带 来一系列不良的影响: 1、阻碍了庭审方式改革的推进。 我国修订后的刑事诉讼法,以人权保障为指导思想,对刑事诉讼的模式进行改造。新刑 诉法通过引进、移植当事人主义诉讼中的对抗制因素,增强庭审中控辩双方的对抗性, 减少法官的职权因素;通过加强和扩充被告人的诉讼权利,使被告人的诉讼地位和防御 能力得以提升。这些改革进一步地体现了控审分离的精神,由此塑造了一种带有当事人 主义特征的新型诉讼模式--控辩式诉讼模式。 “实现结果公正是通过程序公正来体现和 保障的,没有程序的公正就很难说会有实体的公正。实现结果公正的程序路径应是:承 认控辩双方的不同利益,给予控辩双方充分展示矛盾,阐述观点、意见和要求的机会, 裁判者在兼听的基础上作出裁判。也就是说,裁判结果的公正有赖于控辩双方的程序性 对抗,且对抗越充分,就越有利于公正的实现。”[1]如果公诉人能够在法庭上明确地 提出自己的意见,辩方与公诉人意见不同的话,就可以有针对性地反驳公诉人的建议, 这样就可以与公诉人展开辩论,诉讼环节即体现出了明显的对抗性,使刑事审判的抗辩 性得到了加强。在辩论中,辩方能够有机会在法庭上将支持自己意见的理由和证人证言 得以充分展示,这种辩论为辩方拓展出一个新的辩护空间。如果诉讼各方在每一个法律 适用过程中都能对证人证言进行对质并证明自己的主张,真相就更可能产生,法律也可 得到正确的适用,从而使程序产生公正的结果。在这种情况下,证人出庭作证就成了控 辩式庭审方式的重要特征和内 容。如果证人不出庭作证,控辩式庭审方式就很难实现,控辩双方主动询问和交叉询问 的调查方式也就根本不能实现,更无法体现立法者的本意。2、庭前陈述的大量使用很 难保证判决正确。庭前陈述指的是证人在公安、检察阶段形成的证人证言笔录或者书面 证词,而这种庭前陈述可以称为没有真实性保障的书面证言,因为这种证词的可靠性至 少受到以下因素的影响: (1)庭前陈述难以被交叉询问所检验。 (2)庭前陈述排除了法 官直接审查原始人证的可能,不能通过直接观察感知、检验证人作证的真伪。 (3)书面 证词和证言笔录有可能是采用诱导、施压方式等获得。 (4)不排除书面证词和证言笔录 伪造或变造的可能。类似情况在刑事案件中时有揭露。 (5)目前的证言笔录基本上是归 纳意义的记录,即使在基本过程和情节记录大致准确的情况下,对某些情节,记录人也 完全可能作出取舍。例如对本身有利害关系或有倾向性的证人,侦查人员不记录他认为 是为被告作无理辩解的内容而记录他认为是有用的内容,这是普遍的做法。某些地方可 能采用记录人认为适当但不一定是证人直接说过的说法和语词。 (6)对笔录的签字认可 可能因为由于多种原因而不完全反映证人的本意。例如有的证人采取信任取证人的态

度,草率阅读甚不读也签字;有的文化水平不高或者记录者字迹潦草难以辨认即草率认 可; 有的证人阅读后认为大体正确即签了字而对某些重要情节的记录与其原意有差别并 未推敲,甚至有的询问人未让证人阅读证词就让签字,等等。 (7)即使是证人亲笔证词, 也不一定能反映真实。因为有的是在证言笔录作了以后按询问人的要求书写书面证词, 其亲笔证词受到证言笔录的约束。有的证人可能具有较多的心理斟酌,因此可能出现雕 琢过重,影响证词的自然真实。既然是本人亲笔书写,只要没有外界干扰,亲笔书写较 他人记录应当有更大的可信性, 实则并不尽然。 尤其是有感情倾向、 有利害关系的证人, 其亲笔陈述更容易受某种利害关系或感情因素影响。 目前我国司法实践中庭前陈述的大 量使用,造成了对证人证言进行质证,不是质证原始人证——提供证言的证人,而是质 证庭前陈述,并征求辩护律师或者公诉人的意见。然而这种没有真实性保障的庭前陈述 的大量使用,很难保证案件正确判决。因为任何证据只有经过法庭质证,才能作为定案 的根据,这是现代诉讼制度的基本要求,也是我国刑事诉讼法中的明确规定。 《刑事诉 讼法》第 47 条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人 双方讯问、质证,吸取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”然 而,证人不出庭,就使任何询问、质证的要求落空。因为对于书面表现形式的证言,法 庭无法对其证言的形成情况进行真实性考察。 (三)证人出庭作证的价值证人出庭作证 是认真贯彻以事实为依据,以法律为准绳这一司法原则的重要形式,是正确定罪量刑和 保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据,在揭露案件事实,打击犯 罪活动等方面具有十分重要的意义。1、证人出庭作证,有利于查清犯罪事实,打击犯 罪活动证人能够向司法机关提供有关案情的真相, 特别是在犯罪嫌疑人与被害人双方各 执一词的场合,证人出庭接受双方的询问质证,揭露案件事实,能够正确的认定事实, 同时也有利于司法公正目标的实现。2、证人出庭作证,有利于控辩双方对证人证言的 质证我国《刑事诉讼法》第 47 条规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人 和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为 定案的依据。”同时, 《刑事诉讼法》第 156 条、157 条都赋予了控审双方庭审质证权。 证人出庭能够弥补证人书面证言中,由于询问人的业务素质和记录人知识水平的差异, 造成的证言笔录在某些细节上,表述内容上难免出现的模棱两可的语言。这样,即使是 证人说出表达不清的言语,也可以通过当庭审查、判断、核实,进而使其得以准确的理 解。另外,证人出庭作证,还可以减少金钱、利益等因素的干扰和诱惑,增加证人证言 的真实性。反之,如果证人不出庭作证,就不能进行有效的控辩对抗,也就难保控辩的 平衡和法律的执行。3、证人出庭作证,有利于增强案件审理的透明度证人出庭,可以 减少执法过程中的偏差,避免暗箱操作,减少了出伪证、假证、随意出证的可能性,可 以有效的避免冤假错案的发生, 促进司法公正的实现。 同时也是民主与法治建设的需要, 将证人证词置于旁听群众监督之下,真实体现了公开审判的社会效果。4、证人出庭作 证,有利于庭审方式的改革控辩庭审方式,具有谁主张谁举证的内涵,所举证据必须在 法庭上经双方质证。由注重审查实体转化为注重审查程序,依法认证,确保了控辩双方 及当事人的诉讼权利,为公正审判提供了法律保障。证人出庭作证由控、辩双方申请到 庭,充分体现了法庭中立的裁判者地位,促进公正裁判。证人出庭作证,还可以提高法 官驾驭庭审活动的能力,由原来国家职权主义变成了控辩式的当事人主义,增大了控辩 双方的举证责任,是庭审改革的重要内容。从某种程度上讲,证人不出庭作证,刑事诉 讼法就不能正确贯彻执行,庭审方式的改革就会成为一句空话。二、我国刑事作证制度 的现状评述(一)我国刑事证人作证制度的总体评价 1996 年 3 月 17 日,第八届全国人 民代表大会第四次会议审议通过了中国人民代表大会 《关于修改%26lt;中华人民共和国 刑事诉讼法%26gt;的决定》 ,这是我国刑事诉讼领域的一个重要里程碑。新的《刑事诉

讼法》有力地促进了我国刑事诉讼的科学化、民主化,比较集中地解决了一些实际工作 中长期没有解决和难以解决的问题,大大地完善了诉讼机制,有力地促进了司法公正。 新的《刑事诉讼法》的生效一个重要成果就是庭审方式发生了重大变革,强化了控辩双 方在庭审中的作用,从而有利于调动和发挥控辩双方在庭审活动中的积极性。而从刑事 诉讼法实施过程中的实践情况来看, 新的庭审制度在推行中最突出、 最难以解决的问题, 可以说就是证人出庭作证问题。新的庭审模式中,证人要出庭接受控辩双方以交叉询问 方式进行的质证,必要时还要接受法官询问,以便对证人当庭作证进行审查与判断。但 是从实际执行情况看,刑事案件审理中,证人出庭率是非常低的,有的学者指出,对于 证人出庭作证制度,无论是在刑事诉讼法修改前,还是在修改后,这一制度都执行得不 好“甚至连流于形式都做不到”[2]。证人出庭率低的状况正严重影响着我国庭审制度 改革的力度和成效,对司法正常运作有着非常深刻的消极影响。证人不出庭的第一个后 果是证人在公安阶段的证言和检察阶段的证言,在庭审中大量直接使用,使控辩双方的 质证难以展开,法官也难以通过证人出庭作证来直接审查证言的真伪;证人不出庭的第 二个后果,就是法官不得不再次依赖于庭下阅卷,庭前审仅仅是变成了庭后审而已,新 的庭审走过场现象出乎意料地出现了。 (二)我国刑事证人作证制度的现状控辩式庭审 方式改革的重中之重就是证人出庭作证,接受各方询问,以期案件公正判决。然而在我 国目前的刑事诉讼司法实践中,证人不出庭却是非常普遍的现象,刑事证人做证制度存 在以下情况:1、证人出庭率低,庭前陈述在庭审中大量使用证人出庭率低是目前我国 刑事审判中一个非常突出的问题。长春市二道河子区人民检察院 1997 年共起诉刑事案 件 185 起 258 人,有证人出庭的仅 8 件,占起诉总数的 4.3%。1998 年该区共起诉刑事 案件 197 件 277 人,有证人出庭作证的仅 11 件。应注意这个比例是根据案件数统计的。 考虑到有证人出庭的案件通常也是少量证人出庭,而且一起案件中通常有多名证人。因 此,实际的证人出庭率比上述比例还要低许多。[3]在我国目前证人不出庭的情况下, 庭前陈述在庭审中大量使用。主要表现在庭前陈述使用的普遍性上。证人不出庭的情况 下,要有效定罪,必然就会大量采用庭前尤其是侦查阶段警察制作的书面证言,因此造 成书面证言在庭审中通行无忌。而我国刑事庭审中使用书面证言在两个方面的特点:一 是书面证言使用的普遍性,也就是说,大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非 言词形式呈现于法庭。而由于证人证言是各类案件中最普遍最大量的一类证据,法院判 决往往就是建立在这些书面证言的基础上的。二是,法律对书面证言的使用未作任何限 制,这也可以说是在实行现代诉讼制度的各国中所没有的。我国《刑事诉讼法》第 157 条规定:“公诉人、辩护人??对未到庭的证人的证言笔录??,应当当庭宣读。”也 就是说,只要证人不到庭,其证言笔录就可以当庭宣读。这种不加限制地使用书面证言 的情况,违背了现代诉讼制度最基本的要求。2、证人积极向侦查人员、检察人员作证, 却不愿向法庭作证在目前的刑事审判中,证人出庭率很低,大多数甚至绝大多数证人可 以不到法庭作证,即使法院发出出庭通知也可以弃之不顾。这种无视法院权威的状况可 以说是十分惊人。在不向法庭作证的同时,证人却鲜有不向警察和检察官作证的。警察 通知证人到公安局接受询问,一般说来证人都会按时赶到,老实接受询问。因此,侦查 阶段警察询问获得的书面证言却总是不会缺少。出现这一现象的原因:一方面,法院缺 乏威权。由于法院缺乏惩治不到庭证人的手段,使有关法律中对证人出庭作证的要求成 为一种仅具象征意义而缺乏实效性的宣言。另一方面,由于警察和检察官手中具有强制 性力量, 足以使任何公民感到威慑, 并且可以采用多种方式使这种强制变为现实。 另外, 我国《刑事诉讼法》第 45 条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单 位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”即证人负有向法、检、 公三个机关作证的义务,而不仅仅是向法院作证的义务。可见我国法律规定的本身也为

这种状况的发生提供了可能,刑事诉讼的过程必然是公安检察在前,法院在后。一个证 人向公安作了证,向检察机关作了证,再要求他到庄严的法庭上作证,对于证人来讲也 确实是个问题。三、证人出庭率低的原因综述(一)不能给予证人相应的经济补偿证人 作证的权利保障内容不仅应包括人身权利的保护,而且还应包括对财产权利的保护。国 家应当为其提供必要的旅行、食宿等费用和条件,还要因其耽误正常工作而给予补贴。 然而立法中没有明确规定证人的经济补偿权,其出庭必需的误工补助、交通、食宿等费 用支出无资金来源。虽然诉讼理论界基本上达成了共识认为应该赋予证人的经济补偿 权,但立法中却至今没有明确确立。所以造成实践中当证人提出经济补偿的要求时,一 些司法人员以出庭作证是证人的应尽义务进行搪塞, 或者以立法上没有明确规定为由拒 绝给付;有些地方的司法机关虽然同意给予证人一定的经济补偿,但是由于刑事诉讼法 中并没有明确规定经济补偿的承受机关,证人因为基本的经济补偿无从落实,故缺乏出 庭作证的积极性。 (二)证人及其亲属的安全保护制度不健全证人出庭,必须受到国家 的保护。“如有的国家还有专门的证人保护法,国家可以为证人提供人身保护、经济资 助,包括为其提供新的生活空间、新的职业与工作,甚至为其改换身份等。”[4]目前 我国法律有证人及其亲属安全保护的相应规定。 《刑事诉讼法》第 49 条规定:“人民法 院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威 胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 依法给予治安管理处罚。”我国《刑法》第 308 条对上述行为规定了相应的罪名,如侮 辱罪、妨害作证罪和打击报复证人罪。我国《刑事诉讼法》第 85 条第 3 款还规定:“公 安机关、 人民检察院或者人民法院应当保障报案人、 控告人、 举报人及其近亲属的安全。 报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己的姓名和报案、控告、举报的行为,应当为 他保守秘密。”上述规定涉及到证人姓名保密权。虽然法律上有这些规定,但却存在一 系列问题。 《刑事诉讼法》第 49 条的规定,侧重于事后对伤害证人的行为实施惩罚,即 如有对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的,依法追究其刑事责任和 行政责任;而治安管理处罚条例对上述行为的处罚则不完全具有对应性。同时,由于对 证人事前和事中的预防性保护制度尚未确定,还缺乏有组织的保护运行机制。因此,对 证人的人身安全保护往往难以具体落实;证人姓名保密权仅仅适用于立案和侦查阶段, 在审判阶段证人证言必须经过各方质证或者当庭宣读。也就是说,我国刑事诉讼中已经 确立了证人身份披露规则,证人在审判阶段必须公开身份; 《刑法》规定的打击保护证 人罪,其保护对象仅限于保护证人,对证人近亲属的保护则依法无据。而在司法实践当 中每年发生的残害证人及其家属的案件并不少见, 但能及时对加害者进行惩治的事例却 寥寥无几。对残害证人的现象惩治不力还会产生很大的负面影响,因为如果在某个案件 中发生了这类事情而加害者未受到惩罚,消息就会很快传开,其他案件的证人就会拒绝 作证。 (三)证人担心受到司法报复所谓司法报复就是司法办案人员滥用职权,对证人 的人身自由采取形式上合法的限制措施,从而达到报复证人的目的。在我国目前的司法 实践中,司法机关尤其是检察机关,办案人员的司法理念尚未随着新《刑事诉讼法》的 生效而得到转变。他们认为侦查机关花费很大精力确定犯罪嫌疑人有罪的案件,在自己 手里若让辩护人给辩得无罪,自己就太无能了;公诉机关向法院诉一个案件,就得成一 个。头脑中那种“疑罪从无”,“法无明文规定不为罪”的刑诉价值取向只是口头说说 而已。在这种错误的执法理念的支配下,在庭审期间如果该案的关键证人由于辩护人的 工作而出了庭,公诉人就感觉很不自在;如果这个证人在法庭上讲了对控方支持公诉不 利的话,公诉人就大为恼火,尤其是作为控方证人更是如此。再加上辩护律师的咄咄逼 人,所以控诉机关办案人员就会庭下出气。而我国目前公安、检察机关的拘留权几乎没 有什么监督。公安机关可以根据《刑事诉讼法》第 61 条的规定,对自己认为是涉嫌伪

证的证人采取限制人身自由的措施。 检察机关也可以通知公安机关对涉嫌伪证的证人采 取拘留措施。而当证人被拘留以后,在自己利益与辩护人利益之间进行选择时,往往证 人又选择自己的利益,而抛弃了辩护人。于是经常出现证人一旦被拘留,就一口咬定是 辩护人让自己这样说的。结果公诉机关正好找辩护人的把柄找不着,证人一控诉,公诉 机关就又会对辩护人以涉嫌辩护人伪证罪而询问。 由此看来, 在我国目前的司法环境中, 要求一个证人“刀架在脖子上还坚持真理”,这是多么的不现实;要求证人像革命烈士 那样追求共产主义事业又是多么的不切实际。所以,证人不出庭也不单纯是证人因为经 济补偿问题,也不单纯是证人保护问题,这种来自国家公权的司法报复是最大的“拦路 虎”。因为作一次证讲一次真话,而到看守所呆几天,这样的事给多少钱也不干。 (四) 对于证人不出庭缺乏有力的制裁措施《刑事诉讼法》第 47 条规定,证人隐匿罪证的, 应当依法处理。 《刑法》第 305 条又规定对隐匿罪证的行为以伪证罪论处,但是对于证 人拒绝作证的,却没有规定相应的制裁措施。这显然是立法上的一个缺陷。于是形成证 人对出庭作证缺乏法律义务感, 往往认为多此一举, 自找麻烦, 使得证人作证难以落实。 (五)中国传统文化的原因虽然我国公民法制观念在不断地增强,但受到传统道德观念 的影响,惧讼、仇讼的心理依然存在。在诉讼活动中通知证人到案难,到案后说实话难, 再通知证人到法庭上接受质证就更难的“三难”现象,与此有密切关系。中国有着漫长 的封建历史,以儒家为代表的传统文化虽然存在许多优秀的东西,但也不可避免地遗留 下大量落后的消极文化内容,它们会对重塑现代诉讼理念产生很大的阻力。如孔子的以 “仁”为核心,提倡礼治,崇尚无讼的思想在我国源远流长,对社会言行的影响极其深 远。古代社会中国司法机关拷讯证人的做法至今仍令人心怀恐惧,视法如畏途,由此产 生的抵触情绪难以完全消弭。人情大于法的传统观念在人们心目中根深蒂固,生怕自己 惹上官司,再加上以和为贵的传统思想在人们心目中作祟。受到中国传统法治意识淡薄 的影响,人们并非意识到出庭作证的重要性。人际关系中,中国人不喜欢在亲属朋友间 划分清楚的界限,不作计较并由此构成富有人情味的社会,为保持一团和气,中国人不 过分坚持己见,甚至牺牲原则从而体现出一种合群性。四、完善我国证人出庭作证制度 的构想如前所述,导致我国证人出庭作证率低之原因是多方面的。因此,我们也应采取 多种措施加以解决。笔者认为,除了转变司法人员的司法观念和工作作风,提高司法人 员的自身素质,及加强法制宣传,提高广大民众的法律意识和作证理念外,最重要的措 施应是平衡权利、义务、责任三者之间的关系。权利和义务的关系是对立统一关系。无 论是在社会整体的权利、义务、责任体系中还是在具体法律关系中,失去一方,他方便 不存在。社会有一权利,必有一相对应的义务,有一义务,必有一相对应的法律责任, 否则权利便同虚设;社会有一责任,必有相应之义务,社会有一义务,必有相应之权利, 否则义务便不是社会义务。 但我国现行立法有关证人权利和义务的规定却出现了失衡现 象。修改后的刑事诉讼法规定了证人有作证的义务,而对证人因作证应享有的权利和不 履行义务应承担的责任缺乏应有的规定。 只有明确规定证人的权利才能充分调动证人的 积极性,只有强调以国家强制力为后盾的法律责任,才能保证义务的有力履行。 (一) 经济求偿权即证人因作证所支付的费用及因作证而影响的正常收入有权要求司法机关 予以补偿。由于法律没有明确规定,这一问题在司法实践中成为影响证人作证的消极因 素。随着控辩式审判方式的进行,证人出庭愈发重要,与此相适应,对证人的经济补偿 必须制度化、法律化。首先,任何单位都应支持公民作证,不得因作证扣发证人的工资、 奖金。其次,无固定单位的证人(农民、个体工商户等)因作证而减少的正常收入,司法 机关应予以适当补偿。最后,证人因作证而支付的交通费、住宿费,司法机关应予以补 偿,并给予必要的伙食补贴。由于出庭作证既有一定风险,同时,也会给证人带来经济 损失,国家只有给予证人必要的经济补偿,才能鼓励证人出庭作证,以解决司法实践中

的证人出庭作证难的问题。进行经济补偿的具体措施可以从以下两方面考虑:1、设立 证人出庭专项补偿基金,纳入国家财政预算并统一划拨,由法院统一掌管,实行专款专 用,切忌挪作它用。同时,在具体操作过程中,控辩任何一方不得以支付补偿金的名义 变相贿买证人提供伪证,从而妨碍司法公正。2、所在单位应为证人出庭提供方便,不 得因作证扣发证人的工资或其它福利;无固定工作单位的证人出庭作证时,法院应该按 照当地的平均工资水平予以补偿;证人出庭作证的交通、食宿费用在规定的标准内实报 实销。 (二)证人及其亲属获得司法机关及时保护的权利目前,很多学者总是借口国情 不同而强调我国还不具备建立证人保护制度的条件。但是,不容否认的是,如果不建立 保护证人作证的机制,那么证人拒绝作证的现象就难以从根本上得到遏制。从一定意义 上说,“证人拒绝作证已经成为制约庭审改革的瓶颈。”[5]因此,建立有效的激励证 人作证并对证人切实加以保护的机制,已经成为当务之急。 《决定》规定:'人民法院、 人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、 侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,依法 给予治安管理处罚。'这一规定加强了对证人的保护,但对证人来说这也只是事后的、 静态的保护, 毕竟不法行为已经发生, 证人已受到侵扰和损害, 不良社会影响已经产生。 所以笔者建议在刑事诉讼中确立证人保护制度,即对重大刑事案件的重要证人,当其人 身、财产安全面临现实危险时,有权要求司法机关的保护,司法机关应保证其人身、财 产的安全。与单一的处罚相比,这一保护制度是积极的、动态的、同步的,它能够防患 于未然,增强证人的安全感,保障莫切实履行作证义务。具体的保护制度笔者认为应从 以下两个方面考虑:1、出庭作证前的保护立法上应该明文规定,司法机关在审前即应 采取切实有效的措施,以防范危害结果的发生。这些防范性大体包括:侦查阶段应对证 人及其近亲属的身份保密、禁止被告方与证人单独接触,对证人采取隔离或者特别保护 等等。2、出庭作证后的保护我国的刑事诉讼立法中应该明确规定:为保障证人及其近 亲属的人身安全,对一些特别重大的集团犯罪案件或共犯尚未归案的严重共同犯罪案 件,如果有证据证明证人的人身安全已经受到严重威胁,可视情形不同依次对其采取整 容服务、姓名更改或者居所迁移服务。当然,由于整容服务、姓名更改或者居所迁移服 务都需要花费很大的司法投入,因此,在具体操作过程中一定要从严掌握,不得随意扩 大适用,以免徒然浪费诉讼资源。 (三)明确规定证人的特权证人特权又称证人特免权 或免证权,是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或者对某些问题拒绝陈述。其主要 包括拒绝自证其罪特权、近亲属特权、职业特权。拒证权是对公共权利进行必要的限制 和对个人权利进行必要的保护的重要措施。许多国家的法律都有关于证言拒绝权的规 定,这种拒证权存在的理由是:社会期望通过保守秘密来维护和促进某种重要的关系。 社会极度重视这些关系,宁愿为捍卫这种关系而保守秘密,甚至不惜失去与案件结局关 系重大的情报。这反映出域外证据法所追求诉讼价值的多元化、整体性,即不仅仅追求 法律上的公正,更是在追求法律公正的同时,期待维护社会的平衡和稳定。[6]实践证 明免证权的规定有利于维护社会稳定和社会发展。根据我国国情,笔者认为可以这样构 建证人的免证权:1、不逼迫自我归罪的免证权不逼迫自我归罪的免证权是指证人在陈 述后可能使自己受到刑事追究或处罚时拒绝作证的特权。随着人权的兴起,很多国家都 在刑事诉讼法中规定了不逼迫自我归罪的特权, 《公民权利与政治权利国际公约》中规 定:不得被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。该规定表明不得强迫自证其罪 已经成为联合国所确立的最低限度的刑事司法准则之一, 同时亦表明确立该特权已成为 现代社会的共识,已成为现代刑事诉讼制度的显著特征。立法上确立不自证其罪的免证 权有助于防止司法机关使用刑讯、恐吓或其他非法手段取证。我国法律对证人不逼迫自 我归罪的免证权应予以确认。而且即使开口说明了与自己有关的罪责,并不意味着对这

个权利的放弃,依然对其他有可能证明自己有罪的事项有免证权。2、亲属免证权亲属 免证权,是指具有法定亲属关系的人拒绝披露其亲人犯罪事实的权利。中国封建社会 “亲亲相隐”和“亲亲不为证”的法律规定体现出自古对亲属伦理关系的重视, 从我国 目前婚姻家庭状况分析, 也有必要赋予犯罪嫌疑人、 被告人的配偶、 近亲属拒绝作证权, 以维护夫妻之间、近亲属之间相互信任的关系,避免证人证明配偶或近亲属时的心理矛 盾和为难情绪。笔者认为近亲属范围应限制在刑事诉讼法第 82 条第六项规定的人员, 即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。父母包括养父母、形成抚养关系的继父母; 子女包括养子女、形成抚养关系的继子女。配偶的免证权既包括婚姻关系存续期间,又 包括婚姻关系解除之后,但家庭内部的暴力犯罪、重婚犯罪、遗弃犯罪、成立婚姻关系 之前发生的犯罪应该是例外情况。3、职业免证权对职业免证权的规定可限于以下三个 方面: (1)律师免证权律师免证权,是指律师拒绝披露和阻止他人披露律师与委托人之 间的秘密交谈的权利。 为犯罪嫌疑人、 被告人辩护, 维护他们的权益是律师的职责所在。 律师在和犯罪嫌疑人、被告人的交谈中,可能会了解到一些司法机关尚未了解到的犯罪 事实,在这种情况下,笔者认为律师不能向司法机关检举或者作证。如果法律强迫律师 提供有关和犯罪嫌疑人、被告人之间进行的秘密交流,那么犯罪嫌疑人、被告人与律师 之间最重要的信任关系就会破坏, 甚至动摇了辩护制度的根基, 从而严重影响司法公正。 所以维护律师与当事人之间的信任关系是非常必要的, 一方面是为了维护律师和当事人 的利益,另一方面更是为了维护公众和社会的利益。规定这项免证权还可以防止他人就 委托人与律师之间的秘密交谈作证, 进而防止了有人窃听或者非法截取委托人和律师之 间的交流进行披露的危险。但是如果交谈是在不怕被别人听到的情况下进行的,就说明 当事人并不试图使交流保密,在这种情况下,不存在免证权。即使是秘密交谈的内容也 有不能主张免证权的例外情况。 如律师在交谈中了解到他的当事人正在预谋一件严重危 害社会的行为或者正要去伤害他人而且危险迫在眉睫,法院就可强令律师作证,这时律 师不能主张免证权。 (2)心理医生免证权心理医生的免证权,是指心理医生对在行使职 务时知悉的病人的个人隐私和犯罪事实等情况享有的拒绝作证权。 病人与心理医生之间 的秘密交谈涉及病人的主诉、医生的发问以及病人的回答,包括通过对病人的检查而获 得的信息,还包括治疗过程中医生做出的诊断和给出的建议。医生有权拒绝披露他和病 人之间的任何秘密交流。 赋予心理医生这项特权是为了维护有心理疾病的人对心理医生 的信任, 从而促进心理医疗事业的发展。 如果法律强迫心理医生披露其病人的一些情况, 恐怕没有人再去看心理医生了。但以下两点值得注意:首先,如果病人是为了实施犯罪 或者是为了逃避侦查才求助医生时,医生就不具有免证权;其次,如果医生确信病人正 在或正要对自己或对他人实施危害行为时,医生则不享有免证权。 (3)神职人员的免证 权神职人员的免证权,是指神职人员拒绝披露忏悔者与神职人员的交流内容的权利。宗 教在中国的影响并不大,所以有人认为在我国设定此权利是没有必要的。但笔者认为我 国既然把宗教信仰自由写进了宪法,制定拒证权就不是无据可依。拒证范围既包括犯罪 事实,也包括个人隐私等。与其他特权一样,神职人员的免证权也不是绝对的,如一个 杀人犯曾经就其犯罪向神职人员忏悔,神职人员可能在某些情况下(如杀人犯死亡)拒 绝保持沉默,他会为了洗刷无辜者的罪名而给出证据。或者神职人员确信忏悔者还要对 他人实施危害行为时,法院就可以强迫神职人员作证,神职人员不得主张免证权。 ( 4) 公务免证权公务免证权是指政府人员基于公务秘密享有拒绝作证权。 此项免证权的内容 是政府人员在行使公务时,对获知的国家秘密、商业秘密、个人隐私等享有的免证权。 公务人员包括一切国家机关的公务人员和被委托从事公务的人员,但不包括勤杂工等。 笔者认为职业免证权也应该成为一种义务,即使前述特殊职业的人要放弃这些权利,法 律也不应该允许。因为法律赋予这些免证权不单是为了维护这些人的权利,还是为了维

护更重要的社会关系。 (四)设立证人奖励制度在证人拒证行为的背后存在着利益驱动 力,从经济学角度看,缺少经济利益的驱动是证人拒证的外在诱因。要改变证人拒证行 为,必须控制能支配其行为的利益因素。证人作证是一种他利行为,如果没有相应的奖 励,证人行为的积极性得不到肯定。证人是否作证取决于其利益选择的结果。奖励制度 作为证人作证的一种激励机制,既体现了对已作证者作证行为的肯定,又是对尚未作证 者树立作证信念的一种潜在鼓励。因此,笔者认为,在市场经济条件下,我国设立证人 出庭作证奖励制度不仅能弥补证人经济补偿立法之不足, 而且在一定程度上还能改变证 人出庭作证率低之现状。考虑我国实际情况,笔者认为目前证人奖励制度仅可适用于以 下两种情况:1、制止犯罪行为的见义勇为者积极主动出庭作证的或其他积极主动出庭 作证且证言对定案起直接决定作用的;2、重大案件特别是毒品犯罪、走私犯罪、恐怖 组织犯罪等案件中关键证人或重要证人出庭作证的。 (五)设立证据展示制度,确立最 低限度的证人出庭标准在目前情况下, 要求全部证人甚至大部分证人必须出庭似乎是不 现实的。然而,为使目前的司法操作相对合理,当前又必须要确立证人出庭的最低限度 要求。为兼顾实际可能与诉讼公正,可以设立证据展示制度。所谓证据展示制度就是在 案件进入审判阶段以后,公诉机关在向法院移送证据目录和证据主要复印件的同时,对 有辩护人的刑事案件,向辩护人移送公诉机关认为应在法庭上出示的全部证据材料。辩 护人亦应在开庭前的合理期限内将辩护人认为应当在法庭上出示的所有证据, 移送给公 诉机关的办案人员,由控辩双方进行证据展示。在证据展示的过程中,控辩双方必须完 成的工作是,控辩双方互相列出没有疑议的证据目录,和有疑议的证据目录,当然包括 证人证言。然后由法庭确定证人出庭作证的最低标准:1、证人能否出庭。如果证人能 够在指定的时间、地点出庭,应当要求其必须出庭,不允许其以“公务”、“商务”等 各种理由规避出庭。2、证言是否重要。如果是对案件有决定作用的关键性证据,除十 分特殊的情况外,应当要求证人出庭。3、证言所证实的事实是否有争议。如果书面证 言所证实的事实双方认可,对书面证言的使用双方均无异议,证人可以不出庭。同时应 该明确规定, 凡是控辩双方有争议的主要证人的证言, 不允许以书面证词代替证人出庭。 (六) 规定证人拒绝出庭作证的制裁措施明确证人无正当理由不出庭作证的强制措施和 法律责任。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。证人出庭作证是一项强制性 的法律义务,我国法律却未规定无正当理由不出庭作证的强制措施及相应的法律责任。 这是立法上的盲点。借鉴国外的立法经验,我国刑事诉讼法应规定证人应当履行如下义 务:1 出庭作证;2 如实作证;3 遵守法庭秩序;4 保守秘密。规定证人拒不履行义务时 应承担的法律责任:1、司法强制措施。证人无正当理由拒不到庭作证本质上属于妨害 刑事诉讼活动顺利进行的行为,应该对其适用司法强制措施。笔者认为,对拒证的证人 可以视其情节轻重分别适用拘传和拘留:负有法定义务的证人无正当理由拒不出庭作 证,情节轻微的,司法机关可以将其强行拘传到庭作证;在适用上述司法强制措施时, 可以同时对证人并处罚款。2、刑罚。刑法第 305 条和第 310 条明确规定了伪证罪与包 庇罪,这两种罪的犯罪对象主要是针对提供伪证的证人,但却没有规定证人拒绝作证应 该承担的刑事责任。笔者认为,刑法应该规定证人蔑视法庭罪的专门条款,即如果证人 抗拒作证情节特别严重、 已触犯了刑律时, 应当按照蔑视法庭罪判处两年以下有期徒刑, 或者拘役。当然,证人拒证通常情况下主观恶性不大,不是情节特别严重者一般不应适 用刑罚,即使确有必要追究其刑事责任,也应该以判处管制、拘役或者有期徒刑缓刑为 宜。 (七)确立传闻证据排除规则,规定庭前陈述采用的例外情况传闻证据具有广义和 狭义两种含义。 狭义的传闻证据专指言词证据, 是指证明人并非就自己亲身经历的事实, 而仅就他人在审判所作的陈述,代为他人向法庭提供的陈述。而广义的传闻证据还包括 书面证据和非用语言具体表达的行为, 即证明人就自己亲身感知的事实向法庭提交的陈

述书和证人证明案件中特定事项所作出的没有通过语言具体表达的行为。 关于传闻证据 排除规则是指除法律有明文规定的情况外,排除传闻证据的使用。传闻证据具备下述两 个条件即可采信:一是具有“可信性的保障”即综合全案的情况来看传闻证据、具有高 度的可信性,即使不通过交叉询问也不会剥夺当事人的合法权利;二是具有“必要性” 即存在无法对提供原始证言者进行反询问的客观情况, 同时也无法找到具有同等证明价 值的其他证据资料代替,不得不使用该书面证言。如临终遗言、临时重病、已故者在执 行职务过程中作过的陈述、 乔居海外去向不明等不能到庭之事由。 而我国 《刑事诉讼法》 对传闻证据排除规则的规定是不太和谐的。 《刑事诉讼法》第 47 条明确规定:证人证言 必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方的讯问、质证,听取各方证人 的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。但第 157 条却规定:对未到庭的证人 的证言笔录,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人 的意见。从这两个条文来看, 《刑事诉讼法》对传闻证据规则实质上是采取了抽象肯定 和具体否定的态度;最高人民法院《解释》第 141 条虽然首先明文规定证人应当出庭。 但同时又补充了证人不出庭四种法定情形:未成年人;庭审期间身患严重疾病或者行动 极为不便的;其证言对案件的审判不起直接决定作用的;有其他原因的。显而易见,第 四种情形过于宽泛和模糊,因为只要证人不出庭作证时都可以用它来作为搪塞的理由。 为了完善这一规则,更好地适应我国的实际,笔者认为在下列特殊的法定情形下,证人 可以不出庭作证,证人证言经查证核实以后人民法院可以采信书面证言:1、证人死亡、 身患严重疾病、下落不明或者路途遥远,在庭审期日不能到庭作证的;2、证人是未成 年人,出庭作证以后可能影响其身心健康成长的;3、证人所提供的证言非本案的主要 证据,只能对定罪与量刑起次要作用的;4、在进行证据展示过程中控辩双方对证人证 言的真实性并无异议;且双方签字以示认可的。综述新《刑事诉讼法》确立的控辩式庭 审方式实施以来,反映出证人出庭率极低,是法院目前审理刑事案件的难题,可以说证 人出庭问题不解决,庭审方式改革是很难取得突破性进展的。证人作证的法律问题涉及 到证人的主体问题以及证人的作证行为。而证人作证又包括证人向公安机关作证,证人 向检察机关作证,以及证人向法庭作证,其中前二者本文合称为庭前陈述。本文论述的 重点是在这些问题中,仅仅将证人出庭向法庭作证作为本文行文的核心,解决证人作证 中目前司空见惯的证人不出庭作证的问题,为了更好的阐述证人出庭作证,对证人所证 的基本理论进行了探讨。本文在指出目前证人作证制度的现状以后,着重分析了证人不 出庭的五种原因,并在此基础上提出了解决证人出庭难问题的七项措施。对于如何完善 证人作证制度,也可以说是仁者见仁、智者见智。然而笔者所一直考虑的是,证人不出 庭不能仅仅归咎于证人,而是我们的制度、规则使然。彻底改革修正我们的法律条文中 那些过于原则、过于笼统,实践中很难操作的规定,重新进行制度设计才是解决这一问 题的关键。随着我国法制文明的不断进步,我们有理由相信刑事诉讼中存在的种种不合 理现象,均能得到彻底改变,司法公正的环境迟早会到来。


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